裁判字號：最高法院88年台上字第3453號刑事判決
裁判日期：民國88年06月30日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三四五三號
上訴人甲○○右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月十日第二審判決（八十五年度上訴字第二五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第六○二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十年六月十四日起擔任 劉得昌 祭祀公業管理人（至八十二年間卸任），竟意圖為該祭祀公業會計 劉明察 不法之利益，並基於概括之犯意，陸續於七十七年、七十八年間，將其向台南縣柳營鄉公所領取核發，如原判決附表一所示徵收劉得昌祭祀公業所○○○鄉○○段柳營小段二一一－三等十四筆土地之「徵收補償金」之支票八張，面額共計新台幣（下同）一百四十九萬七千七百零一元交付會計劉明察後，即不加聞問核對是否有將支票提示兌領，並將款項存入該祭祀公業以管理人甲○○名義在柳營鄉農會所設活期儲蓄存款第三○七帳號專用帳戶內，任令劉明察將該附表一編號㈠至㈦所示之支票七張，連續存入劉明察在柳營鄉農會私設活期儲蓄存款戶第三○五帳號代收兌現侵占入己，劉明察並將該附表一編號㈧所示之支票一張，於七十七年一月十六日持向台灣土地銀行新營分行提示兌領現款侵占入己，足以生損害於劉得昌祭祀公業全體派下員等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第九十五條規定：訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名，罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知。其立法意旨在使被告能充分行使防禦權，俾訴訟程序臻於公平公正，此於事實審法院變更起訴之法條而為有罪判決時，尤應踐行該條第二項所定程序，始可避免突襲裁判，而維被告權益。原審變更檢察官起訴書所引法條刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，改依刑法第三百四十二條第一項背信罪論處。然其於訊問過程中並未告知上訴人罪名已變更，且於最後審判期日亦僅訊問上訴人對第一審判決認定之事實有何意見後，即為證據調查，有審判筆錄可按（見原審卷㈡第六十一頁背面起），而第一審判決係依業務侵占罪論處，仍未告知上訴人罪名已變更，其所踐行之訴訟程序自有未合。㈡、科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。而刑法第三百三十六條第二項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而自處分因業務上所持有之物為構成要件；至背信罪，則係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人之財產或利益之行為而言。本件檢察官起訴之事實，係指上訴人於民國七十年六月十四日起擔任劉得昌祭祀公業管理人，意圖為自己不法之所有，於七十六年、七十八年間將其業務上所掌管台南縣柳營鄉公所核發，徵收該祭祀公業所有坐○○○鄉○○○段地號三○三－二等十三筆土地之徵收補償金一百十二萬五千八百四十七元。七十八年間將同鄉公所另核發該祭祀公業所有坐落同一地段二七八－一四等十筆土地之徵收補償金或增值稅金額故為報支不符計五十萬四千三百五十九元。先後以浮漏報帳方式予以侵占入己，因認上訴人涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。原判決變更檢察官所引起訴法條，改依背信罪論處。但上開起訴之事實與原判決所認定之事實，是否在同一範圍之內及憑何而得以認定其事實同一，原判決未於理由詳加論述說明，遽爾變更檢察官起訴法條而為判決，亦有未洽。㈢、背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之財產或利益之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務行為，自不負背信罪責。原判決事實欄記載上訴人將其所領取之徵收補償金之支票八張交付會計劉明察後，即不加聞問核對是否有將支票提示兌領，並將款項存入劉得昌祭祀公業以上訴人名義設立之帳戶內，任令劉明察私自兌領侵占入己等情。但對所謂「上訴人不加聞問核對是否有將支票提示兌領及存入專戶」，究竟是否故意為違背任務之行為或是怠於注意所致，原判決事實欄內未為明確記載認定，理由內亦未詳加論述說明，遽為判決，亦嫌速斷而難昭信服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月六日