最高法院88年度台上字第3441號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第3441號刑事判決

裁判日期：民國88年06月30日

裁判案由：盜匪

最高法院刑事判決八十八年度台上字第三四四一號
上訴人甲○○選任辯護人 羅明宏 律師右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十一日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第五二八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第一二一二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十六年二月十七日凌晨二時許侵入宜蘭縣○○鎮○○路○○○○○號八樓游○○(女性，其名字詳卷)之住宅竊取財物(連同其餘六次竊盜已判刑確定)，獲悉游○○一人獨居上址，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，基於強劫而強姦之犯意，又於八十六年二月二十七日凌晨三時許，從上址地下室窗口爬進，潛入該住宅大樓地下一樓，在地下室撿拾尚未用盡之黑色塑膠帶一捲，及在一樓撿拾廣告旗幟一面，隨即乘電梯直上八樓，進入同大樓八樓與游○○住宅相鄰之空屋，以觀察動靜。隨即以先前於八十六年二月十七日在游○○住處所竊得而放置於該空屋內之褲襪矇面以避人耳目，並持在該空屋內取得之柴刀一把，連同前開塑膠帶及廣告旗幟作為施強暴、脅迫之工具，從該空屋陽台翻越游○○住宅之陽台，由落地玻璃門侵入游○○住宅臥室，以旗子矇住游○○眼睛，以柴刀抵住其脖子，喝令「不准出聲、不能反抗，否則就要妳死」，並以黑色塑膠帶加以捆綁，及用刀割裂其內衣，強脫其內衣褲，致使不能抗拒，姦淫得逞。事畢，上訴人又以柴刀抵住游○○脖子，逼問財物下落，游○○為求保命，無法抗拒，因而告知放置在床頭旁之皮包內，上訴人乃強行取走皮包內之現金新台幣(下同)一千一百三十六元及郵局提款卡兩張、掛號證一張、名片二張，並逼問提款卡密碼，再以膠帶將之綑綁後，復將行動電話一具一併強行取走揚長而去。嗣游○○掙脫報警循線查獲，案經游○○訴請偵辦等情。因而撤銷第一審關於強劫（有罪）及強姦（不受理）部分之判決，改判論處上訴人強劫而強姦罪刑，固非無見。惟查：㈠國家制定刑事訴訟法之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以決定國家刑罰權對之存在與否及其範圍，實施刑事訴訟程序之公務員，自應兼顧實質的真實發現及程序之正義，以保護被告之合法權益。故刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。查本件第一審檢察官係以上訴人竊取現金、提款卡，強姦被害人及搶奪行動電話，而依刑法第三百二十一條第一項第一、二款、第二百二十一條第一項及第三百二十五條第一項等三罪，提起公訴；原判決認定上訴人係犯強劫而強姦之結合犯一罪，依懲治盜匪條例第二條第一項第八款論處罪刑，其罪名並不相同，後者且為唯一死刑之罪。乃原審於審判期日，並未依上開規定，告知變更之罪名，使上訴人在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，並就此為有利辯明之機會，即遽行判決，自有未合。㈡依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條規定，就被訴事實訊問被告。又第二審法院，應就第一審判決經上訴之部分調查之，同法第三百六十六條亦有明文。原判決既認定上訴人係犯強劫而強姦罪，自應依上開規定就強劫而強姦之事實訊問上訴人，並為調查。然依原審審判筆錄記載，審判長僅訊問上訴人對於第一審判決認定之犯罪事實（即強劫行為）有何意見，關於強劫而強姦之事實，並未於審判期日踐行上開訊問、調查之程序，即遽行辯論終結，並採為判決之基礎，亦有違誤。㈢當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明者，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於原審已具狀聲請訊問證人游○○（見原審更㈠卷第三十七頁背面），以證明上訴人係竊盜後強姦，非強劫而強姦，上開證據縱屬無調查之必要，仍應以裁定駁回之，或於判決內說明不予調查之理由。乃原審未以裁定駁回，復未說明不予調查之理由，亦難昭折服。㈣有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。本件上訴人不法取得現金一千一百三十六元（起訴書載為一千一百元）及提款卡二張部分，第一審檢察官係依加重竊盜罪提起公訴。原審經審理結果，既認為此部分亦屬強劫而強姦行為之一部，因而變更起訴法條，而為有罪之判決；乃理由卻說明此部分行為，因不能證明上訴人犯罪，爰不另為無罪之諭知（見原判決第七面第十七行），亦有理由矛盾之違誤。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決第七面第十五、十六行所記載「刑法第二百二十一條第一項第一、二款」，諒係「刑法第三百二十一條第一項第一、二款」之誤，本院前次發回意旨已經敘明，乃更審判決仍為相同之記載，再次指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月二日：