裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1172號刑事判決
裁判日期：民國96年06月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1172號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴緝字第74號中華民國96年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第17475號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之故意，於民國93年7月下旬某日，在臺中縣○○鎮○○○○○路店，透過網路訂購之方式，以新臺幣（下同）5000元價格，向不詳年籍姓名之成年男子，購買仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍車通金屬槍管內阻鐵改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具有殺傷力之子彈6顆，並以宅急便方式寄送至其臺中縣○○鎮○○路租處，甲○○即自該時起，未經許可而持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支。後因先前賣予甲○○槍、彈之不詳年籍姓名之成年男子，於93年9月29日，撥電話予甲○○，詢有新子彈15顆可出售，是否購買，甲○○乃另行基於持有具有殺傷力之改造子彈之故意，同意以1000元價購，並依對方指示帳戶劃撥1000元價購得具有殺傷力之改造子彈15顆，雙方約定於同日下午6時許，由該不詳年籍姓名之成年男子以丟包方式，放置在臺中縣○○鎮○○路公賣局對面電話亭內，再由甲○○自行前往取貨，甲○○於取得後，即未經許可而持有上開具有殺傷力之改造子彈15顆，並置放於其所騎乘之車牌號碼000-000號機車置物箱內。嗣於93年9月30日上午9時30分許，經警至臺中縣○○鎮○○路○○○號搜索時，當場在其所騎乘車號000-000號機車置物箱內，查獲具有殺傷力之改造子彈15顆（嗣經採樣五顆試射，僅剩餘10顆）。再依甲○○供述於臺中縣○○鎮○○路○○○號後面一樓，查獲上開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、已擊發彈殼6顆。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）固坦承其持有上開改造手槍及子彈，分別在其住處及機車置物箱內為警查獲之情事，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊所購買之改造手槍，當時網路上係標示為道具槍，故伊以為購買的是道具槍，且槍管並未貫通；而鑑定報告未載明測速焦耳，無法認定具有殺傷力；又伊買完子彈後，一直未打開看，故亦不知子彈具有殺傷力云云。惟查，上開扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，送鑑改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍車通金屬槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈15顆，認均係土造子彈，具直徑8.79mm金屬彈頭，採樣5顆試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局93年10月14日刑鑑字第0930204728號槍彈鑑定書及照片在卷足憑（見偵查卷第36至40頁）。參以被告於警詢中供稱：（你所持有的改造克拉克手槍有無擊發過？於何時？至何地擊發？幾次？與何人前往？）有擊發過，我是到東勢山區或是河邊趁四下無人時射擊，正確時間我已忘記，已射擊過六次，都是我自己一人等語（見偵查卷第12頁）。於偵查中亦稱：我有拿到山上擊發等語（見偵查卷第32頁）。
可見被告取得該改造手槍時，已可擊發，顯然該槍之槍管已經車通。另被告亦自承於93年9月初時，在臺中縣東勢鎮KTV與他人發生爭執時，曾取出該槍向對方威嚇等語見偵查卷第
12頁），益見被告當初所購買者，本為具有殺傷力之改造手槍，否則豈有把槍拿出來恐嚇對方之舉；又被告於購得具有殺傷力之改造手槍後，復向同一人購買子彈，且以被告匯款後，再以丟包方式，自行到公賣局對面電話亭去拿貨等迂迴交易情況觀之，可見被告確知悉所購買之子彈亦屬具有殺傷力無疑。是被告所辯實與事理有重大違背，顯不足採。本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。是被告於本院審理中請求將扣案槍枝再行送請鑑定一節，然以上開改造手槍業經內政部警政署刑事警察局鑑定具有殺傷力，本院認為無再送鑑定之必要，併予指明。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：㈠修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
㈡修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於論罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈢修正後刑法第38條第2項規定：「前項第一款之物，不問屬
於犯罪行為人與否，沒收之。」修正前則規定：「前項第一款之物，不問屬於『犯人』與否，沒收之。」然屬於被告（或共犯）所有且供犯罪所用之物，無論依修正前後之刑法第38條第1項第2款、第3項規定均得沒收。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題（最高法院24年上字第5292號判例意旨參照）。
㈣綜合比較上述修正前後刑法第51條、第33條結果，修正後刑
法之規定並非較有利於被告，參酌修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，本案對被告應適用修正前刑法為法條適用之依據。
三、次按槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，修正後槍砲彈藥刀械管制條例將原第11條刪除，將第8條修正為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」「未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」「意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」「第一項至第三項之未遂犯罰之。」關於未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝罪，修正後第8條第4項之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，較修正前第11條第4項之法定刑一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金為高。被告行為後，法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第
11條第4項之規定處斷。而槍砲彈藥刀械管制條例第12條關於子彈部分則未修正，尚無新舊法比較之問題，附此敘明。查被告甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）；復另行起意而持有具有殺傷力之改造子彈15顆，核其所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其所犯上開二罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。原審審酌被告已有過失傷害之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，猶不知謹慎行事，竟持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，並擁槍自重，已嚴重危害社會秩序及安全，且犯罪後猶矢口犯行，難認已有悔意之犯罪後態度等一切情狀。引用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第7款，修正前刑法第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，分別量處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣三十萬元；有期徒刑六月，併科罰金新臺幣二十萬元，並定應執行有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣四十萬元。並以被告行為後，刑法第42條第2項、第3項關於易服勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。本件經比較新舊法結果，以修正前刑法第42條第3項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用最有利於行為人之法律即修正前刑法第42條第3項之規定諭知以罰金總額與六個月之日數比例折算為易服勞役之折算標準，而諭知罰金易服勞役之折算標準。就扣案仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍車通金屬槍管內阻鐵改造而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之子彈10顆，認均屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於其餘扣案之5顆具有殺傷力之改造子彈，業因囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，經鑑驗試射擊發而僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，業如前述，已非屬違禁物，另扣案已擊發彈殼六顆，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認均係玩具金屬彈殼，亦有該局前開槍彈鑑定書可佐，亦非屬違禁物，而不為沒收之諭知。另以公訴意旨認：被告上開行為，尚一併取得子彈6顆，而認持有該6顆子彈部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。訊據被告固坦承於購買上開改造手槍時，確有一併取得子彈6顆，則堅決否認涉有此部分犯行，辯稱：該子彈並無殺傷力等語。經查，本件公訴人並未提出何積極證據足以證明該6顆子彈係屬有殺傷力之子彈，本於罪疑唯輕之刑事法理，應認該6顆子彈並未具有殺傷力，以此部分與前開論罪科刑之持有子彈部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等情。認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中華民國96年6月5日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國96年6月6日