裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年抗字第196號民事裁定
裁判日期：民國107年07月30日
裁判案由：停止執行
臺灣高等法院高雄分院民事裁定107年度抗字第196號抗告人大壯聯合建築師事務所法定代理人 陳耀東 相對人財團法人私立高雄醫學大學法定代理人 陳建志 上列抗告人因與相對人間聲請停止執行事件，對於中華民國107年6月26日臺灣高雄地方法院107年度聲字第162號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人供擔保新臺幣（下同）叁佰陸拾萬元後，臺灣高雄地方法院一○七年度司執字第四七九五七號事件其中就新臺幣壹仟陸佰陸拾壹萬叁仟貳佰玖拾元之強制執行，於該法院一○四年度建字第一二四號債務人異議之訴事件終結確定前，應暫予停止。
相對人其餘在原審所為之聲請駁回。
抗告程序費用由相對人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人以中華工程仲裁協會103年度工仲協字32號仲裁判斷書、高雄地方法院107年度仲執字第1號裁定，聲請對相對人執行應為給付之金額（如附表一所示）。相對人以其與抗告人另件抗告賠償訴訟中（高雄地院104年度建字第124號）已追加對抗告人提起債務人異議之訴，並為抵銷之意思表示為理由，聲請裁定停止上該執行程序（高雄地院107年度司執字第47957號），原審法院竟准相對人供擔保399萬元，准於該院104年度建字第124號異議之訴事件終結確定前停止執行之裁定。惟相對人另案起訴請求抗告人賠償損害之104年度建字第124號訴訟，尚在審理中，有無「互負債務」及「金額」均屬未定，若有，其清償期且在判決確定後，與民法第334條抵銷要件不符，和民事訴訟法第400條第2項「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限」等規定亦有違，不符強制執行法第14條第1項提起債務人異議之訴規定；況執行名義相對人應給付之金額合計逾2200萬元（抗告人提出主張之計算式如附表二），遠超過相對人起訴主張抵銷之16,613,290元，則超出部分自無抵銷之效力可言。原審未查而為上開裁定，自有違失，求予廢棄等語。
二、按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第2項定有明文。強制執行法第14條第
1項、第2項規定之債務人異議之訴，所謂消滅債權人請求之事由，包括清償、抵銷、消滅時效完成，或其他類此之情形。經查，抗告人以其於上該民事損害賠償事件審理中，以追加聲明狀之送達（107年5月7日）對抗告人為抵銷之意思表示，並據而追加提起債務人異議之訴為理由，聲請裁定停止強制執行程序，業據其提出民事起訴狀、仲裁事件之仲裁判斷書、高雄地方法院107年度仲執字第1號民事裁定、民事追加聲明狀等件為證，並經原審法院調取該損害賠償卷核閱無訛，相對人所提起之上該異議之訴繫屬原審法院審理中，執行事件亦尚未終結，是而相對人 陳明 願供擔保聲請暫時停止執行，自屬有據。
㈠抗告人雖執：渠等雙方「有無互負債務」及「金額多少」，
均屬未定，依民事訴訟法第400條第2項『主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限』之規定，上訴人主張抵銷並據以提債務人異議之訴，顯與民法第334條、335條第2項規定抵銷要件及效力要件均不符等語為辯。
惟抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，非必俟判決確定後始得抵銷（最高法院22年上字第1112號判例參照）。至於相對人於本件執行名義成立後，是否確有其據以主張之主動債權可供抵銷，而得以消滅抗告人據以執行之被動債權？及該債務人異議之訴是否有理由，則屬上該本案訴訟所應實質審認之範疇，非本件聲請停止執行事件所得審究。抗告人所引民事訴訟法第400條第2項「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限」，乃有關既判力客觀範圍之規定，無涉抗告人所指辯事項。是而抗告人據以主張，自無足取。
㈡抗告人據以聲請執行之執行名義，其本金為18,406,137元，
連同利息及仲裁費用合計金額逾2,200萬元（如附表二）；而相對人主張據為抵銷之主動債權為16,613,290元。則即縱使相對人所主張其得以消滅執行名義請求之金額，至多為16,613,290元。該執行名義屬金錢給付之可分之債，是而停止執行金額，至多僅以16,613,290元為限，逾此範圍之金額，執行程序自無停止之必要。
三、法院依強制執行法第18條第2項，定擔保金額而准許停止強制執行之裁定者，該項擔保係備供債權人因停止執行所受損害之賠償，其數額應依標的物停止執行後，債權人未能即時受償或利用該標的物所受之損害額，或其因另供擔保強制執行所受之損害額定之。本件相對人所提起債務人異議之訴金額16,613,290元，屬得上訴第三審之案件，本院斟酌該事件可能需費時程，及此期間未能及時滿足抗告人債權，抗告人可能受有金錢使用之金錢利益、物價變化、增加勞費等損失，酌定相對人應供擔保金額為360萬元。綜上，本件強制執行事件，得准予停止執行之範圍，以16,613,290元範圍為限，其餘不允停止。原審未予盡查，遽將執行予以全部停止，自有未洽。查強制執行「停止之範圍」與應供擔保之「金額多寡」，二者攸關，且不可分，原裁定准停止執行之範圍既有誤（僅應停止部分執行）相對人就該範圍應供之擔保金額亦經酌定變更，原裁定即全部無足維持，是而抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，自為裁定如主文第二項所示。
中華民國107年7月30日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官李昭彥法官許明進以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中華民國107年7月30日
書記官黃琳群附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。
附表一（抗告人聲請強制執行之金額）：
┌─┬──────────────────────────┐││相對人應給付抗告人新臺幣壹仟捌佰肆拾萬陸仟壹佰叁拾柒│││元，及其中新臺幣陸佰貳拾貳萬肆仟柒佰捌拾柒元自民國一││⒈│○三年三月二十六日起算、新臺幣壹仟貳佰壹拾捌萬壹仟叁│││佰伍拾元自民國一○四年十月十三日起算，均至清償日止，│││按週年利率百分之五計算之利息│├─┼──────────────────────────┤│⒉│仲裁費用相對人所應負擔之百分之四十。│└─┴──────────────────────────┘附表二（即附表一之計算方式）┌─┬──────────────────────────┐││6,224,787元+利息1,322,767元=7,547,554元│││（103年3月26日起算至107年6月26日合計4年3月）││⒈│----------------------------------------------------│││12,181,350元+利息1,674,935元=13,856,285元│││（104年10月13日起算至107年7月13日合計2年9個月）│├─┼──────────────────────────┤│⒉│仲裁費用703,316元（抗告人聲請仲裁預繳費用為1,758,│││289元；見本院卷第18至26頁）│├─┼──────────────────────────┤│合│22,077,155元││計││└─┴──────────────────────────┘