臺灣雲林地方法院112年度訴字第410號刑事判決

臺灣雲林地方法院刑事判決

112年度訴字第410號

公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告吳凰嘉

指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3244號），本院判決如下：

主文

甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。

事實

一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟仍基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，於民國112年1月初某日，持用其所有如附表編號2之IPHONE手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機），在社群軟體Twitter（下稱推特），以帳號名：＠urur00000000、暱稱「雲林需要都可以找我（菸圖案、飲料杯圖案、糖果圖案）」之帳號，刊登訊息向不特定人兜售含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包。適員警執行網路巡邏發現上開訊息，於112年4月8日凌晨0時3分許，以推特佯裝買家與甲○○聯繫毒品交易事項，達成由甲○○以新臺幣（下同）3,300元販賣含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包10包給員警，並相約在雲林縣麥寮鄉進行交易之約定。其後，甲○○要求改以通訊軟體微信聯繫，雙方約定於112年4月10日晚間7時54分許至雲林縣○○鄉○○路0○0號交易，甲○○遂騎乘車牌號碼000-000號之普通重型機車抵達上址。員警先將3,300元交給甲○○，甲○○交付如附表編號1之毒品咖啡包10包給員警後，員警隨即表明身分並當場逮捕甲○○，扣得如附表編號1、2所示之物。甲○○因員警並無交易之真意，而使其販賣行為僅止於未遂階段。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用下列被告甲○○以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於準備程序明示同意作為本案證據使用（本院卷第51頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，應具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，本院審酌該證據與本件待證事實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，復經本院於審理期日依法進行證據調查、辯論，依同法第158條之4之反面解釋，自得作為證據使用。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷第23至30、93至95頁，本院卷第50、55、127頁），並有雲林縣警察局斗六分局偵查報告1份（偵卷第17至18頁）、自願受搜索同意書1紙（偵卷第33頁）、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（偵卷第35至40頁）、毒品交易現場照片4張（偵卷第43至45頁）、毒品咖啡包照片12張（偵卷第47至51頁）、警方與被告交易之對話過程錄音檔譯文1份（偵卷第53至55頁）、警方與被告之推特對話紀錄截取照片1份（偵卷第57至59頁）、警方與被告之微信對話紀錄截取照片1份（偵卷第61至63頁）、扣案物照片4張（偵卷第127頁、第141頁）、扣押物品清單2紙（本院卷第41至43頁）、雲林地檢署112年8月29日雲檢亮廉112偵3244字第1129023851號函1紙（本院卷第65頁）、雲林縣警察局斗六分局112年9月14日雲警六偵字第1121004674號函附職務報告1紙（本院卷第67至69頁）及被告回復本院查詢事項1紙（本院卷第101頁）在卷可稽，暨扣案如附表所示之物可憑。又扣案之咖啡包10包經送抽驗後，結果其中1包確實含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，有衛生福利部草屯療養院112年4月28日草療鑑字第1120400364號、第0000000000號鑑驗書各1份（偵卷第115至117頁）在卷可憑，且經本院當庭勘驗扣案如附表編號1之毒品咖啡包10包（詳細鑑驗內容、重量如附表編號1所示），外包裝均相同（本院卷第134頁），被告亦供稱：內容物相同，都是我的等語（本院卷第134頁），堪認上開咖啡包均含有第三級毒品成分無疑。

　㈡查本案被告所販賣之毒品咖啡包確實含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分，客觀上有混合二種以上第三級毒品等情，業經詳述如前，被告復自承：我施用過毒品咖啡包，知道咖啡包裡是混合毒品等語（本院卷第54、137頁），則被告主觀上對於所販售咖啡包內含有二種以上第三級毒品成分一事自有預見，而有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意至灼。

　㈢按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。查被告與員警佯裝之買家交易時，有約定一定交易對價，而非無償提供。被告本案犯行最終雖因員警無交易真意而販賣未遂，但依被告供稱：我當初買20包5,000元，10包自己施用，10包賣給員警3,300元等語（偵卷第94頁），則被告確實有從販賣毒品獲得價差之利益，其主觀上有販賣第三級毒品以營利之意圖無誤。

　㈣從而，上開證據足以擔保被告之自白均與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。　

二、論罪科刑：

　㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521號、110年度台上字第4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增 訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。本件被告販賣含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之混合二種以上第三級毒品之咖啡包，依上開說明，該當販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品要件。

　㈡按「提供機會型之誘捕偵查」，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院109年台上字第4220號判決意旨參照），而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予以逮捕、偵辦者而言（最高法院112年度台上字第1684號判決意旨參照）。查本案係被告先於網路上刊登欲販賣第三級毒品咖啡包之訊息，員警才佯裝買家與被告聯繫後續交易毒品之數量、價格及地點，顯然被告原本即有販賣第三級毒品之故意，並著手實行；其後，被告依約攜帶毒品抵達約定地點，並將毒品咖啡包交付員警，被告已著手於犯罪之實行，因員警實際上並無購買毒品之真意，方未能真正完成交易，依上開說明，被告本案犯行應成立未遂犯。

　㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有上開毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院108年度台上字第2158號判決意旨參照）。

　㈣刑之加重及減輕事由：

　⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，其法定刑依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑（分則加重之法定刑變更）。

　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案犯行，於偵查、審判中均坦承不諱（偵卷第23至30、93至95頁，本院卷第50、55、127頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒊被告本案已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，因被告販賣之對象為佯裝買家之員警，未能實際完成交易，此部分犯罪情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒋被告本案犯行有前開減輕事由（毒品危害防制條例第9條第3項之加重為分則加重，屬法定刑變更，不適用先加後減之規定），應依刑法第70條規定遞減其刑。　

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對人體有危害性，會損及人之身心健康，卻仍販賣混合二種以上之第三級毒品予他人，助長毒品在社會上流通，戕害國人身體健康，甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為應予非難，所幸被告本案係販賣毒品給佯裝買家之員警而即時查獲，其犯行僅止於未遂，方未讓危害擴大。被告除曾涉犯過失致死案件經判處有罪、因施用毒品案件經觀察、勒戒外，未曾因故意涉犯其他刑事案件經法院判處罪刑等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，素行尚可。參以被告本案所欲販賣咖啡包之數量及價格尚非甚鉅，與藉由多次、大量販賣毒品牟取暴利之毒梟尚有不同，整體犯罪情節尚非極為嚴重，故從重量刑以矯正其犯罪人格之需求較低。復念及被告犯後坦承犯行，已見悔意；兼衡檢察官主張：請量處適當之刑等語（本院卷第140頁）；被告及辯護人主張：請審酌被告坦承犯行，年紀尚輕，教育程度不高，係因另案賠償問題及生活壓力染上毒癮，並非想要透過販毒牟取暴利，犯罪情節相對輕微，被告犯後曾積極供出毒品來源，雖未查獲，但仍能看出被告與毒品劃清界線之決心，犯後態度良好，且被告父親目前在監，需要被告照顧祖父母，請量處1年10月之刑度，以利被告自新等語（本院卷第139至140、148至150頁）等量刑意見，暨被告自陳未婚、無子女、入監前職業為油漆工、高中畢業、為了賠償另案一時思慮不周犯下本案，仍需照顧高血壓之祖父及患有糖尿病之祖母等語（本院卷第138頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈥不宣告緩刑之說明：

　⒈按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。

　⒉查被告於本案以前未曾因「故意犯罪」受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，惟緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為「以暫不執行刑罰為適當之情形」。查被告曾因施用毒品遭施以觀察勒戒，本案復藉由網際網路公開向不特定人刊登販賣毒品之訊息，著手從事販賣行為，擴大毒品之流通，被告從單純施用毒品走向販賣毒品予他人，其犯罪情節有明顯提升。又被告於111年間即因施用毒品案件經檢察官為緩起訴處分，於緩起訴期間卻未能履行緩起訴處分附帶之條件，經多次告誡仍未配合採尿、戒癮治療療程，最終履行條件未完成遭撤銷緩起訴，可知被告並未珍惜緩起訴之機會；而被告經緩起訴處分後本應避免再度犯罪，卻於112年再犯本案販賣毒品未遂犯行，顯然被告在給予緩起訴機會下仍未戒慎自身行為，方再度觸犯刑罰，實有執行刑罰之必要。此外，被告前因涉犯施用毒品、過失致死案件，其中施用毒品案件經撤銷緩起訴後尚在偵查階段，過失致死案件則經判處得以易科罰金之刑度確定，被告卻均係經通緝後始到案接受後續偵查程序並入監服刑，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表暨通緝紀錄表各1份可憑，堪認被告缺乏主動面對司法程序、承認自身錯誤並確實改進之勇氣，是本案仍有必要執行所宣告之刑，以矯正被告之不法行為。從而，被告本案犯行並無以暫不執行為適當之情形，尚不宜為緩刑之宣告。

三、沒收部分：

　㈠關於毒品違禁物及供販賣毒品所用之物等符合毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之要件者，應優先適用各該條之規定，沒收銷燬或沒收之，且供販賣毒品所用之物，沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限。毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物或欠缺沒收必要等，則應回歸刑法總則之規定。

　㈡按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持有特定數量，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1之毒品咖啡包10包（詳細鑑驗內容、重量如附表編號1所示）應含有混和兩種以上之第三級毒品成分等情，而上開毒品為被告本案意圖販賣而持有、販賣之毒品，屬刑法上之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另盛裝上開扣案第三級毒品之包裝袋，因難以與上面所沾附之毒品析離，或析離成本過高，應與毒品一併沒收；至於檢驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另宣告沒收。

　㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有所明定。查扣案如附表編號2之本案手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，為其販賣第三級毒品聯絡所用之工具，業經被告供陳在卷（本院卷第54、135頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

四、按法院為發見真實，得依職權調查證據；法院依職權調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會，刑事訴訟法第163條第2項前段、第3項規定分別有所明定。查本案檢察官、被告及辯護人均認為並無必要再就附表編號1未抽驗之咖啡包送請鑑定（本院卷第134頁），是此部分本院應毋庸再依職權調查，附此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官張雅婷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　1　　月　　16　　日

刑事第七庭審判長法　官　簡廷恩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張恂嘉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官鄭苡宣

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切

勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112　年　　1　　月　　16　　日

書記官　陳智仁

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。

犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：扣案物