裁判字號：最高法院92年台上字第761號刑事判決
裁判日期：民國92年02月20日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七六一號
上訴人甲○○選任辯護人 王炳輝 律師
林志忠 律師右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月十七日第二審判決（九十一年度上重訴字第三三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於連續殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十一年一月十二日晚上，在南投縣○○鎮○○路友人住處飲酒後，其呼氣酒精濃度高達每公升○‧六六至○‧八六毫克，已達於不能為安全駕駛動力交通工具之程度，仍於翌（十三）日凌晨一時許，從博愛路駕駛Ｗ八｜二七五五號自用小客車，返○○○鎮○○路七十六之一號居處（服用酒類，不能安全駕駛部分詳後述）。到家後，先與其妻發生爭吵，嗣又聞其母抱怨乃妹 李幸君 深夜未歸，遂從房內取出其所有之刀子一把（刀柄長十三公分、刀刃長二十二公分，非公告查禁之刀械），隨即駕駛前揭汽車前○○○鎮○○路○○○號「鄉村茶坊」尋找李幸君。同日凌晨一時四十分許，上訴人與李幸君在「鄉村茶坊」門口，因晚歸之事發生爭執，此時適有 洪源伸 、 施弘威 、 簡振國 、 鍾明宏 及綽號「 小雨 」之男子，在「鄉村茶坊」二樓打牌聊天，簡振國聞樓下爭吵聲音，而探頭張望，並以台語呼喚：「阿妹、阿妹」，上訴人以為有人挑釁，應以：「妹什麼妹」，並朝樓上辱罵，及要渠等下樓解決，洪源伸等人則未予理會。約十分鐘後，洪源伸等人下樓欲離去，上訴人竟不善罷干休，待洪源伸、施弘威、簡振國步至門口時，速至車上取出前開刀子，置於胸前口袋，朝正在戴安全帽準備騎機車之施弘威逼近。行走於施弘威後方之簡振國，見上訴人來意不善，且似有攜帶凶器，乃快步趨前，並順手在路旁拿起二支拖把柄，一把拋向施弘威，另一把則握於手中，朝上訴人之頭部擊下。上訴人突遭襲擊，怒不可遏，明知以利刃穿刺人體內臟器官部位，足斃人命，仍基於殺人之概括犯意，持刀從施弘威背後，朝毫無防備之施弘威左側肩胛骨下方刺入，致其左胸穿刺傷、併氣血胸，頓時倒地。上訴人隨即與簡振國發生格鬥，洪源伸見狀亦前來協助，於格鬥中上訴人因持刀佔得上風，乃將洪源伸壓制於地，又反手持刀（虎口向上、刀刃向下），從洪源伸背後猛刺二刀，穿過胸壁，深及肺部，造成胸腔積血，呼吸性休克。施弘威見情況危急，拾起先前簡振國丟來之拖把柄揮打上訴人頭部並將之推開，惟其腿部復遭上訴人持刀刺中，洪源伸則趁隙從地面爬起。另簡振國上前欲奪刀時（亦遭上訴人持刀揮刺，因閃躲得宜，未被刺中），乃○○○鎮○○路往太平路方向逃逸，上訴人憤而持刀追逐簡振國；施弘威與洪源伸則趁隙相互攙扶，躲藏於路旁，以免再遭攻擊。上訴人於追逐簡振國未果後，復返回「鄉村茶坊」張望。嗣簡振國以行動電話與施弘威聯絡，得知施弘威及洪源伸受傷嚴重，然擔心上訴人仍在現場，乃聯絡其兄前來施救，將施弘威、洪源伸送醫。施弘威雖因急救得宜倖免於難，但洪源伸則因失血性休克，經送醫後，於同日清晨四時三十分死亡等情。因而撤銷第一審關於上訴人連續殺人部分之判決，改判仍論處上訴人連續殺人（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定：上訴人突遭襲擊，怒不可遏，乃基於殺人之概括犯意，持刀從施弘威背後，朝毫無防備之施弘威左側肩胛骨下方刺入，並與簡振國發生格鬥；待洪源伸前來協助時，又將洪源伸壓制於地，反手持刀，從洪源伸背後猛刺二刀；嗣簡振國上前欲奪刀時，復憤而持刀追逐簡振國。另施弘威、簡振國亦一致供稱：雙方發生格鬥，施弘威、洪源伸均遭刺殺後，簡振國上前欲奪刀，亦遭上訴人持刀揮刺，因閃躲得宜，未被刺中，於逃跑時，上訴人復持刀從後追殺（見偵查卷第三十四頁、第六十頁，第一審卷第四十六頁、第五十一頁）。依原判決認定之事實及施弘威、簡振國之供述，上訴人除已刺殺施弘威、洪源伸外；並與簡振國發生格鬥，且持刀揮刺簡振國及予追殺。但原判決於論罪時，僅說明：上訴人殺死洪源伸部分，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪；刺殺施弘威未死部分，係犯同條第二項之殺人未遂罪（見原判決第十面末行至第十一面首行）。關於上訴人與簡振國發生格鬥，並持刀揮刺未中及持刀追殺部分，究竟是否成立犯罪？原審未予究明，即遽行判決，自有疏漏。㈡原判決事實認定：洪源伸於九十一年一月十三日凌晨一時五十分許，○○○鎮○○路○○○號「鄉村茶坊」前，遭上訴人刺殺，經簡振國聯絡其兄前來施救，將洪源伸送醫後，於同日清晨四時三十分死亡。惟依卷內資料，洪源伸係於九十一年一月十三日凌晨二時十八分由急診入院，但於「到院前死亡」，有財團法人仁愛綜合醫院診斷證明書在卷可稽（見相驗卷第八頁）。洪源伸之母許月銣亦證稱：「醫師告訴我說，洪源伸送來時，已經沒有生命跡象」（見偵查卷第十頁背面）。則洪源伸究係於送醫前，即九十一年一月十三日凌晨二時十八分以前已經死亡；抑或送醫後，延至同日清晨四時三十分始死亡？原審未予究明，亦有未合。原判決既有違誤，應認關於連續殺人部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀載明對於原審九十一年度上重訴字第三三號「殺人等」案件之刑事判決表示不服，依前開規定，應視為全部上訴。惟刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人服用酒類，不能安全駕駛部分（與殺人係數罪關係），原審係維持第一審判決依刑法第一百八十五條之三論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月二十四日