裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年營上字第2號民事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度營上字第二號
上訴人南投縣政府法定代理人甲○○被上訴人亞賜營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國九十二年十月二十九日臺灣南投地方法院九十一年度訴字第五四五號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年八月十一日言詞辯論終結，判決如下：
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
一、本件被上訴人即原告起訴之原因事實：被上訴人承攬上訴人之大埤十五鄰成源排水災修工程（以下簡稱系爭工程），雙方約定工期為一百二十日，工程價款為新台幣（下同）七百五十萬五千三百元，業已於八十九年九月二十三日開工後施工完竣並經上訴人驗收完畢，已給付五百二十四萬二千七百四十六元，惟尚有工程尾款二百二十六萬二千五百五十四元尚未給付，為此依承攬契約訴請上訴人給付前開金額及自九十年十月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。經原審為被上訴人一部勝訴之判決，判令上訴人應給付被上訴人二百一十四萬零三百七十六元及自九十年十月二十日起至清償日止之利息，就被上訴人勝訴部分，依兩造之聲請命供擔保後，分別為假執行及免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人敗訴部分因未上訴而告確定）。上訴人不服，提起本件上訴，聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在一審之訴及假執行聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）如受不利判決，願供擔保請准為假執行。併稱：系爭排水災修工程貫穿山澗及農田兼具防洪及排水功能，若一段未完成，即無法達到原設計功能必會影響其他河段之使用，且本工程合約為一整体計價合約，除排水溝主体工程外，尚有最後路面整理、補築瀝青混凝土面層及環境整理工程等，故被上訴人未依約定工程期限內完工，自應以合約總價為基準，依兩造合約第二十六條第一項本文計罰違約金；另依該條項但書規定計算違約金，亦須認定工程屆至日尚未完成部分為何？未完成部分價金若干？本工○○○區○○段之金額，實無法計算未完之工程金額若干等語，資為抗辯。被上訴人則聲明：駁回上訴。
二、查，本件被上訴人承攬上訴人之系爭工程，雙方約定工期為一百二十日，工程價款為七百五十萬五千三百元，業已於八十九年九月二十三日開工後，於九十年八月二十四日完工，經上訴人驗收完畢，已於九十年四月十八日給付五百二十四萬二千七百四十六元，惟尚有工程尾款二百二十六萬二千五百五十四元尚未給付等情，已據被上訴人提出工程合約書、估價單、南投縣政府九十一年九月三日府流字第0000000000-0號函等為証，復為兩造所不爭，自堪認屬真正。惟上訴人既以前揭情詞置辯，是本院自應審究上訴人關於以被上訴人應付違約金抵銷工程款之抗辯是否有理及其範圍。經查，本件工程至九十年八月二十四日完工時，扣除雨天六十四天、國定假日九十八天，計逾期五十四天，為兩造所自認在卷（見本院卷第七十八、七十九頁）；是上訴人主張被上訴人確有違約，伊得以違約金抵銷，已屬有據。而兩造合約第二十六條（一）規定為：「逾期違約金，以日為單位，乙方（即被上訴人）如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金。但未完成履約部分不影響其他已完成之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」，是可知系爭工程是否可分，與上訴人計算違約金之基準有關。本件兩造合約所訂被上訴人施工範圍原如附件施工圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｇ區段，應完工日期為九十年四月九日，為兩造所自認（見本院卷第七十九頁、第八十三頁）。而本件被上訴人主張上訴人以其就「Ｇ」區工程部分遲延，而不同意給付未付工程款，固據其提出上訴人所不爭執之南投縣政府九十一年九月三日府流利字第0000000000-0號函為証，惟上訴人以該函並未表示係「Ｇ」區工程遲延未完工，及被上訴人於九十年四月十二日至九十年八月十七日止，仍在工程樁號０＋１０下游側溝工程區持續施作等語。經查，被上訴人所提出據以主張之前開0000000000-0號函所檢附之工程遲延履約逾期違約金罰款說明書第一項中指稱：Ｇ區實際動工日期約在九十年二月上旬，與申報開工日八十九年九月二十二日相差四月餘，該說明書第二項復敘及系爭工程成源圳號０＋０００前段部分及第四項所敘及之０＋１００下游側溝部分，被上訴人曾有於九十年七、八月間請求延期等情，與被上訴人所不爭執其真正之九十年八月六日宇營字第900806號函所敘相符；上訴人之訴訟代理另自承：伊詢問上訴人工程承辦人員，他也沒有工程（應）屆至日作起算點之資料（見本院卷第八十二頁）。即定作人亦無工程應屆至日時未完工部分、已完工部分或未完工部分之明確資料。依前述，自應認九十年四月九日工程合約屆至日，被上訴人尚有０＋１００下游側溝工程及「Ｇ」區工程未完成。是本件次應審究者，乃「Ｇ」區工程及０＋１００下游側溝工程之遲延，是否會影響其他部分工區之使用。依兩造所不爭執之該施工平面圖及照片所示，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分與、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｇ部分並非直接相連，二部分係平行狀態，中間復無相連接之溝渠，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分下游即樁號０＋１００號樁位下游部分另有側溝與之垂直。而Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分與、Ｅ、Ｆ、Ｈ部分呈平行狀態，且流向不同，源頭及尾端均不相連接。亦為兩造所自承（見本院卷第七十九頁）。上訴人另主張水源在Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ施工區係由東往西流，在、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｇ區施工則是由西往東流，二者雖屬同一水源，但不同段，且於施工時，水溝並沒有水流等語，上訴人亦自承工程施作時，水是流向另外一邊等語（見原審卷第二百六十頁、第二百七十五頁）。故Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ施工區與Ｅ、Ｆ、Ｈ施工區使用無關，工程樁號０＋１００下游側溝之施工，尚有其他垂直之溝渠可供流通；另「Ｇ」區工程之施工，依附件所示可知，亦不影響水流在Ｅ、Ｆ、Ｈ工區之流通，使用。故被上訴人主張未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用，自堪採信。從而，關於違約金之計算應依兩造契約第二十六條第一項但書為之。至上訴人雖另以本件工程計價方式為一整体計價合約，故未於約定工程期限內完工，即應以合約總價為基準。惟兩造合約第二十六條第一項但書既有以未完工部分是否影響其他已完工部分之使用而區別違約金之計價方式，即以未完工部分不影響已完工部分工程使用時，其縱未完工，依一般客觀事實，對上訴人之損害自較可影響已完工部分之使用時為小，是該但書規定自有其意義。再依本件工程平面圖，系爭工程亦為獨立之數區，可分別施工，則上訴人徒以工程合約為整体計價而否定該條款但書之約定，顯非可取。
三、又依兩造合約第二十六條第一項但書規定，未完成工程部分之計算即應以約定工程期限屆至日為計算基準日，而兩造均自認合約所定工程屆至日為九十年四月九日，即應以九十年四月九日時未完成工程部分價金計算。另合約第十三條（一）之１約定：本工程自開工日起，乙方（即被上訴人）得按實做進度分期申請估驗，估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方（即上訴人）核符簽認後付款。２、估驗款以已施工完成者為限，如另有規定其半成品、或進場材料得以估驗計價者，從其規定；估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成後，甲方驗收合格，辦妥工程保固金繳納後一次無息給付尾款（見原審卷第十二頁）。則系爭估驗完畢之工程即以已施工完成者為限。証人 廖瑞芳 証稱，請估驗款時已完成百分之五十之工程云云。顯與兩造合約所載有異，且上訴人之承辦人員係公務員，依常情自不可能不依約而預為給付未完工部分之工程款，故証人廖瑞芳所述，自非足取。而被上訴人主張其於九十年三月十九日向上訴人申請估驗，經被上訴人派員估驗簽認後於九十年四月十八日給付估驗款新台幣五百二十四萬二千七百四十六元等情，為上訴人所自認（見原審卷第二百七十七頁），上訴人復自承估驗日依「整体工程」完工比例先核發部分工程款供廠商其領週轉等語（見本院卷第九十二頁），足証估驗款係以已施工完成者占全部工程之比例為限，則被上訴人於九十年三月十九日申請估驗時，已完成部分應為五百五十一萬八千六百八十元，扣除百分之五保留款，方領得五百二十四萬二千七百四十六元。從而，未完工部分應為一百九十八萬六千六百二十元，依兩造合約第二十六條第一項但書規定，上訴人得請求抵銷之違約金應為一十萬七千二百七十七元（四捨五入，計算式為0000000×1/1000×54），被上訴人主張，不計違約金時，上訴人尚未給付工程款為二百二十六萬二千五百五十四元之事實，為上訴人所自認，故與上開違約金債權互相抵銷後，被上訴人本尚得向上訴人請求給付二百一十五萬五千二百七十七元，原審以被上訴人全部尚未領取工程款二百二十六萬二千五百五十四元計，認與上訴人之違約金債權抵銷後，尚可請求二百一十四萬零三百七十六元，已較不利於被上訴人，而屬有利於上訴人之認定，上訴人之抗辯，顯非足取。
四、綜上所述，本件被上訴人依承攬契約，自得請求上訴人給付工程款二百一十五萬五千二百七十七元，原審判令上訴人應給付被上訴人二百一十四萬零三百七十六元及自上訴人結算驗收証明書填發翌日即九十年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及依兩造之聲請為供擔保後得假執行、免假執之宣告，自無不利於上訴人，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。另原審已依上訴人之聲請，就其敗訴部分為供擔保後免假執行之宣告，其於本院再聲明：如受不利之判決，願供擔保，請免為假執行，顯係贅述，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十六日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官陳繼先~B3法官吳惠郁右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官柯孟伶中華民國九十三年八月二十七日
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