裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第460號刑事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第四六О號Ｇ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上訴人即被告甲○○選任辯護人林金宗右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 雲林 地方法院九十二年度訴字第五○三號中華民國九十三年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第三一八九號、第三六一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品，乙○○處有期徒刑捌年陸月，甲○○處有期徒刑柒年；扣案之海洛因十一包（淨重三‧００公克）沒收銷燬之；販賣第一級毒品犯罪所得之財物新台幣參仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之；扣案的上述裝海洛因的十一個包裝袋、以及另外空的分裝袋六十四個、電子秤一個、0000000000號行動電話機一支，均沒收。
事實
一、乙○○、甲○○為夫妻，二人共同營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，向姓名年籍不詳之人取得海洛因，以0000000000號電話為聯絡工具，連續自九十二年五月二十八日起，至同年月三十一日止，於 賴裕新 、 陳雅源 購買者打電話進來，與接電話的乙○○或甲○○洽談數量、價格、交貨時間、地點，再由乙○○或甲○○送貨給購買者，其交易情形如下：㈠賣給賴裕新部分：①於九十二年五月二十八日二十時二十八分，賴裕新打電話向乙○○購買新台幣（下同）一千元海洛因，而於當晚二十時三十分左右，在雲林縣○○鄉○○村○○○○道路上交易完成，一手交錢，一手交貨。②於九十二年五月二十九日十時四十二分，賴裕新打電話向甲○○詢問半錢的價格，甲○○表示半錢八千元，賴裕新要求便宜一點，甲○○同意，嗣賴裕新到雲林縣○○鄉○○村○道路等候交易，因乙○○、甲○○未出面交貨，最後此次交易未遂。㈡賣給陳雅源部分：①於九十二年五月二十九日十二時二十二分，陳雅源到了被告二人雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住處附近廟口，要甲○○請乙○○拿二千元海洛因出來賣給他，乙○○在六分鐘後的十二時二十八分，打電話請陳雅源直接到家裡拿，惟陳雅源則為跟蹤來的家人帶回去，故此次交易未遂。②於九十二年五月三十一日十時三十二分，陳雅源打電話要向乙○○購買二千元海洛因，接著在十一時左右，在乙○○家附近一手交錢，一手交貨。③於九十二年五月三十一日十七時五十一分，陳雅源打電話要向乙○○購買二千五百元海洛因，隨後就在廟口成交，但是乙○○卻還沒有收到錢。
二、因嘉義縣警察局民雄分局偵查員經聲請檢察官核發通訊監察書，對乙○○、甲○○夫婦使用的0000000000號電話進行監聽，又於九十二年七月十五日十五時五十分左右，持法官核發的搜索票到雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號乙○○、甲○○住處進行搜索，當場扣得乙○○所有的十二包白粉（其中一包不是毒品，另外十一包是海洛因，合計淨重三‧００公克，純度一一‧五五％），乙○○所有供犯罪所用的分裝袋六十四個、電子秤一個、0000000000號行動電話機一支，並自甲○○身上口袋扣到供其施用的海洛因一小包（毛重約０‧四公克）。
三、案經嘉義縣警察局民雄分局就乙○○的部分報告，及台灣雲林地方法院檢察署檢察官主動就甲○○部分，一併偵查起訴。
理由
壹、有關扣案海洛因，及監聽販賣海洛因電話部分：【扣案的白粉，有十一包是海洛因】
現場扣到的白粉十二包，經法務部調查局鑑定結果，有一包沒有毒品成分，另十一包為海洛因，淨重三‧００公克，純度一一‧五五％，此有法務部調查局鑑定通知書一件在卷可證（見原審卷第二九頁）。至於在被告甲○○身上查扣的一小包海洛因（毛重約０‧四公克），係被告甲○○準備自己吸食用的，台灣雲林地方法院檢察署檢察官亦未用來作為本案販賣毒品海洛因的證據（見原審卷第四六頁背面），與本案的販賣第一級毒品犯罪無關，合先敍明。
【被告乙○○的電話，被偵查員向檢察官聲請核發通訊監察書，進行監聽】
㈠嘉義縣警察局民雄分局偵查員 吳永忠 於偵查中供證：「（為何會鎖定乙○○而
監聽他的電話？）我們在監聽 陳永城 的0000000000號電話中，發現其電話打出去給0000000000號很頻繁。」等語（見偵查卷第六九頁）。
㈡而被告乙○○、甲○○夫婦二人使用的0000000000號電話，自九十
二年五月二十八日至九十二年六月十一日，被監聽到如附件所示四十一通電話（其監聽紀錄、通聯紀錄，見偵查卷第二八－五二頁），經勘驗監聽錄音帶的結果，通話內容如附件所示（見原審卷第九五至一０三頁，第一一三至一四四頁）；至於通話的對象，經過被告乙○○、甲○○及證人陳雅源、賴裕新確認，即①賴裕新使用0000000000號電話。②陳雅源使用0000000000號電話（見原審卷第九六頁、一二二頁、一七六頁、二三二頁）。在此亦先行敍明。
㈢又監聽錄音帶，乃全憑操作錄音機械錄得，並未伴有操作人員之主觀意見在內
，可將錄音帶作為證物，經由勘驗而制作記載談話內容之筆錄，可由法院裁酌取捨，自有證據能力，亦附此敍明。
貳、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有販賣第一級毒品犯行，被告乙○○辯稱：伊僅替他們向別人代購而已，伊沒有販賣云云，被告甲○○則辯稱：伊沒有販賣毒品海洛因云云，經查：
關於販賣予證人賴裕新部分：
㈠就第１通電話（九十二年五月二十八日二十時二十八分）：
①被告乙○○在原審審理時，對於證人賴裕新說「多用一些給我好嗎？」是指海洛
因（見原審卷第一七０頁），證人賴裕新於原審亦供證這通電話是要跟被告乙○○要海洛因，而且這次有拿到一千元的海洛因（見原審卷第二三三至第二三四頁）。
②被告乙○○對上情則辯解稱：係證人賴裕新打電話來跟他要海洛因云云（見原審
卷第一七０頁），而證人賴裕新先則供稱：伊打這通電話是要託乙○○幫伊向案外人陳永城買一千元海洛因云云（見原審卷第二三二頁）。
③惟證人賴裕新於警訊中，業已證稱：九十二年五月二十八日二十時二十八分五十
秒，打入0000000000手機門號洽談購毒事宜，伊用新台幣一千元，自乙○○買到一小包海洛因等語（見偵卷第一一五頁反面）。
④且證人賴裕新於偵查中，經檢察官訊問，則有下列問答（見偵查卷第一二一頁）
問：九十二年五月二十八日二十時二十八分有你一通電話打給乙○○？答：是的，我知道他有在使用海洛因，叫他有無多的海洛因先賣一千元給我。
問：如何稱呼乙○○？答：鬥陣仔。
問：一張是指多少？答：指一千元的毒品，量只有一點點。
問：這次你有無買到海洛因？答：有的，我們當天晚上八時多約○○○鄉○○村○○○○道路上見面，他自己一個人騎機車到達。
問：你這次向乙○○買了多少量的海洛因？答：一千元，海洛因放在夾鏈袋內，乙○○給我一包海洛因後，我直接將錢交給他。
⑤是依上開證人在警訊、偵查中所言，及嗣後在原審審理時，經蒞庭檢察官提示這
份筆錄時，證人亦承認打這通電話確實是要向乙○○撥（買）一千元海洛因，而且有撥（買）到等語（見原審卷第二三四頁）。足見證人賴裕新打這通電話是要向被告乙○○買一千元海洛因，而且於當晚二十時三十分左右，○○○鄉○○村○○○○道路上交易完成無訛。
⑥至證人賴裕新雖於原審審理時，改口稱：「去到他們那裡，問他有無地方拿，他
說要多少，我說一千，就拿一千給他，他本身也要去拿，他就幫我拿回來。」云云（見原審卷第二三五頁），然查上開供詞，核與證人賴裕新前開所供「撥一千元海洛因」之內容不符，亦與上開偵查中所述不合，不足採信。
⑦被告乙○○對上情，雖於原審中曾辯解稱；「他每次打電話給我都是要我幫他買
的意思，不是直接把毒品交給他，他是要我幫他買，先拿錢給我，我再幫他買。」（見原審卷第二三六頁），然被告乙○○如果只是幫證人賴裕新向陳永城買毒品，則毒品的量是由案外人陳永城決定的，則證人賴裕新又如何能在這通電話中直接向被告乙○○要求「多用一些給我好嗎？」，不符證據法則，自非可取。
㈡就第４通電話：
①證人賴裕新於警訊中，業已證述稱：九十二年五月二十九日十時四十二分四十秒
，打入0000000000手機門號洽談購毒事宜，此次沒有成交，是因伊至雲林縣○○鄉○○村○區○道路等候，他們說沒有貨等語（見偵卷第一一六頁反面）。
②證人賴裕新在偵查中檢察官訊問筆錄，亦有如下的記載：（見偵查卷第一二一至一二二頁）。
問：你認識乙○○的太太甲○○？答：不認識，沒有見過。
問：你打0000000000號手機是否都是乙○○接的？答：一次是乙○○接的，有一次是女的接的，我不知道什麼人。
問：九十二年五月二十九日十時四十二分四十秒是否有無再打乙○○的手機是一
個女的接的？（提示電話譯文）答：是的，我問對方海洛因的現在價格是否很貴，因為太貴後來沒有成交。
問：你問對方半下是指何意？答：是指半錢八千元。
問：半下是否較貴？答：對方說半下八千元，我認為太貴後來未成交。
問：你何時認識乙○○？答：今年四、五月認識的。
問：你為何於警察局說對方沒有貨才未成交？答：我是有到灣西道路上等，但我沒有等到人。
問：乙○○有無再打電話給你為何未出現？答：沒有。
問：你如何知道沒有貨？答：因為他們沒有出面，而且打電話沒有人接，所以我認為沒有貨。
③證人賴裕新於原審審理時，承認有說過這些話等語（見原審卷第二三四頁），雖
然賴裕新於原審時，改口稱：是要請乙○○他們幫忙向別人買海洛因云云（見原審卷第二三五頁）。然在這通電話中，被告甲○○表示「半下」是八千元後，證人賴裕新說「八千喔」，被告甲○○隨即說「現在有比較貴」，證人賴裕新也接著商量說「算卡軟一點好嗎？」云云，上開乃雙方直接討價還價的對話，核與請人幫忙順便購物的對話不同。證人上開於原審供稱係要乙○○代買云云，非可採信，益徵被告甲○○也在販賣海洛因，又被告甲○○為被告乙○○的妻子，住在一起，使用同一支0000000000號電話在與客人交易，應該是與被告乙○○共同在販賣毒品海洛因無訛，惟此次被告二人雖有販賣海洛因毒品之故意，但嗣因未出現交貨予證人賴裕新而屬販賣未遂。
㈢綜上所述，被告乙○○、甲○○有於前開時、地販賣第一級毒品海洛因予證人賴裕新既遂及未遂之事證明確，犯行堪予認定。
二、關於販賣予證人陳雅源部分：㈠於原審中，證人陳雅源證稱；伊打電話給乙○○、甲○○夫婦，都是請乙○○要買
海洛因時，順便幫伊買等語。被告乙○○亦如此辯稱。但就如何付錢一節，彼此則供述相異，證人陳雅源證稱：錢在還沒有買的時候，就先放五千到七千在乙○○那裡，陳雅源再跟乙○○說要買多少，乙○○就從寄放的錢扣除云云（見原審卷第一七七至一七八頁）。被告乙○○則供述：陳雅源會先打電話給伊，叫伊先代墊，如果伊沒有辦法幫陳雅源代墊，會叫陳雅源一起拿錢過來（見原審卷第一七三頁）。
是二人就如何付錢之重要情節，互核有嚴重出入，足見證人陳雅源乃事後迴護之詞，不足採信。
㈡就第５、６、、通電話：
①證人陳雅源在偵查中（見偵查卷第一二三－一二五頁），經檢察官訊問時，業已供證稱：
問：你在五月二十九日、三十一日有無用你的手機打0000000000號電
話共四次通話紀錄？答：是的，是我打的。我是要向綽號「 阿任 」的男子購買毒品。
問：如何知道0000000000號電話可以買到毒品？答：我在九十一年間去找朋友而認識乙○○，今年四月初到四月中旬有一天在雲
林縣水林鄉牛挑灣的一間廟（碧清寺）前路上碰到騎機車的乙○○，他向我表明說有需要海洛因可以向他購買而留下他的手機號碼給我。
問：你打乙○○的手機是什麼人接的？答：他本人及他太太接的，我沒有見過他太太，是女的在電話中表示是「 任仔 」的太太。
問：如何稱呼乙○○？答：「任仔」。
問：九十二年五月二十九日十二時二十二分三十四秒你有打一通電話是女的接的
，對於電話內容譯文有何意見？答：沒有，我是要向「任仔」購買毒品。電話中的「二」是指二千元，我是和他
太太連絡，我叫他拿到廟給我，這一次我出門被我的家人跟在後面出來而被家人帶回去，這一次我沒有買到海洛因。所以我不知道「任仔」有無到廟口來，而我與「任仔」總共連絡六次而實際上買到有四次。
問：你如何過去的？答：開車過去。
問：同一天你有無再打電話給「阿任」？答：有的。沒有買到。
問：你買到海洛因四次的時間、地點？答：我不太記得。五月三十一日是最後一次。
問：五月三十一日十時三十二分二十秒你打0000000000號電話做什麼
？答：要向「任仔」購買二千元的海洛因。這次是約在十一時許在「任仔」家的附
近見面，這次有買到海洛因，他本人拿一包海洛因給我，一手交錢一手交貨。‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧②於原審中經蒞庭檢察官提示上述偵查中檢察官訊問筆錄予證人陳雅源，並播放偵
訊錄音之後，證人陳雅源確認了上述說詞，並且就第通電話確認有向乙○○拿到二千元海洛因，就第通電話確認有向乙○○拿到二千五百元海洛因，然而，第通電話這次的交易沒有拿錢給乙○○（見原審卷第一七七－一七九頁）。
③綜合證人陳雅源予以研判：即⑴九十二年五月二十九日十二時二十二分（第５通
電話），證人陳雅源到了廟口，要被告甲○○請被告乙○○拿二千元海洛因出來賣給他。被告乙○○在六分鐘後的十二時二十八分（第６通電話），打電話請證人陳雅源直接到家裡拿，然因證人陳雅源被跟蹤來的家人帶回去，故此次交易為未遂。⑵九十二年五月三十一日十時三十二分（第通電話），證人陳雅源打電話要向被告乙○○購買二千元海洛因，被告乙○○也說好。二人接著在十一時左右，在被告乙○○家附近一手交錢，一手交貨。⑶九十二年五月三十一日十七時五十一分（第通電話），證人陳雅源打電話要向被告乙○○購買二千五百元海洛因，並且嫌上午的海洛因品質不好，「注沒效」「整包剛好作一筒，才稍有點感覺」。此次也有拿到海洛因，只是錢沒有給被告乙○○（見原審卷第一七九頁）。此外，既沒有在電話中特別約定交易地點，則應該是平日的交易地點，就是廟口。⑷至證人陳雅源雖然還提到「我與『任仔』總共連絡六次而實際上買到有四次」，但是，除了上述三次（一次沒買成，二次有買成），陳雅源說的另外三次時間、數量都欠缺，也沒有其它佐證，自難以判定有另外三次的事實。
㈢被告甲○○對於上開0000000000手機，會幫忙接聽，業據其於偵查中
供證在卷（見偵卷第五十九頁），再參之第５通電話內容，被告甲○○有供述：「你要多少？」，證人陳雅源供述：「二」，被告甲○○則供述：「你同樣過來，不是都叫你在廟那邊嗎？」，證人陳雅源供述：「是啊，我要問他有空過來嗎？」，被告甲○○又供述：「你是要他拿出去是嗎？但他在忙呢，一定要他聽嗎？」，證人陳雅源供述：「不然你叫他拿過來廟這邊給我」，被告甲○○則供述「叫他喔」，證人陳雅源供述：「是，有辦法嗎？」，被告甲○○則供述：「好啦，好啦，不然你到了再打電話」等語以觀，足見被告甲○○對於其夫即被告乙○○販賣第一級毒品之事宜，自始即有參與，至堪認定。
㈣綜合所述，被告乙○○、甲○○二人有於前開時、地販賣第一級毒品海洛因予證人陳雅源既遂及未遂之事證明確，犯行堪予認定。
三、末按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否
嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，況被告二人與購買者賴裕新、陳雅源間，非屬至親，衡情本件被告二人前開出賣海洛因之行為模式，若非意圖營利，實無甘冒被判處重罪，鋌而走險之理，是被告二人雖全盤否認販賣犯行，惟因其以電話暗語交易模式之事證明確，若無利得，無庸如此周折，其係意圖營利，而為前揭販賣海洛因行為至為明確，此外，有上述扣案的海洛因十一包（淨重三‧００公克）、裝有海洛因的十一個包裝袋、以及另外空的分裝袋六十四個、電子秤一個、0000000000號行動電話機一支可按（見警卷第十九頁），其犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按海洛因是毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱第一級毒品，被告乙○○、甲○○所為事實欄所載販賣海洛因的行為，成交的部分均觸犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪，未完成交易部分，則觸犯同條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪。其二人因販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，均為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、甲○○二人就本案全部犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。其二人先後多次行為，犯罪構成要件相同，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以販賣第一級毒品既遂一罪。惟因其二人所犯為法定刑為死刑、無期徒刑之罪，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，死刑、無期徒刑不得加重。又販賣第一級毒品的法定本刑為死刑或無期徒刑，惟被告乙○○、甲○○並未長期販賣毒品，販賣的數量也少，相較於一般的大毒梟，只是個小販，若對其也處以死刑或無期徒刑，毋寧過重，在客觀上足以引起一般人的同情，犯罪情狀堪以憫恕，乃均依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告二人之販賣行為，除事實欄所論及之範圍外，其他部分尚乏證據足以證明被告二人亦有本件販賣毒品之行為，原審予以論罪科刑，尚有未洽，被告等二人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖非可取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人都只因為施用毒品，而經觀察勒戒，並無其他犯罪前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表二件在卷可證。被告乙○○之父親 黃和琴 患有中度精神障礙，被告之弟 黃正吉 有輕度肢障，均無法自理生活，此外，乙○○尚有五十九歲老母 黃蔡保 待奉養，另有七歲女兒、三歲兒子待照顧，此有殘障手冊影本、戶口名簿影本在卷可證（見原審九十二年度聲字第六六七號聲請具保停止羈押卷宗），處境堪憐等一切情狀，量處被告甲○○以最低度刑有期徒刑柒年，被告乙○○量處有期徒刑捌年陸月，以資懲戒。上述扣案的海洛因十一包（淨重三‧００公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段予沒收銷燬之。其二人販賣第一級毒品犯罪所得財物三千元，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人的財產連帶抵償之。至於扣案的上述裝有海洛因的十一個包裝袋、以及另外空的分裝袋六十四個、電子秤一個、0000000000號行動電話機一支，都是乙○○所有，供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條規定，予以沒收之。
六、至公訴意旨，另認被告二人自九十二年五月二十八日至九十二年六月十一日止，尚有以0000000000號電話為聯絡工具，第四次出售毒品洛因予陳雅源，及由年籍不詳綽號「 阿源 」、「 上偉 」、「 長偉 」、「 阿宗 」、「 阿枝仔 」之人，先後撥打上開行動電話，與被告乙○○或被告甲○○連絡交易地點及金額、數量，然後約在雲林縣○○鄉○○村○○道路、牛挑灣等地，再以每包一千元至四千元不等，以直接取貨、交易金錢之方式進行交易，將分裝之海洛因分別賣給上開年籍不詳綽號「阿源」、「上偉」、「長偉」、「阿宗」、「阿枝仔」之人，因認告二人亦渉有上開販賣第一級毒品之犯行云云。
七、公訴人認被告二人有上開罪嫌，無非以附件之監聽譯文（即編號２、３、７至１
４、１６、１７、１９至４１）及通聯紀錄為論據，訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有於上開時、地販賣販賣第一級毒品綽號「阿源」、「上偉」、「長偉」、「阿宗」、「阿枝仔」之人，均辯稱：伊沒有販賣毒品給綽號「阿源」、「上偉」、「長偉」、「阿宗」、「阿枝仔」等人云云。
八、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）
九、卷查被告二人並無第四次販賣第一級毒品給證人陳雅源，如前所述。次查：按刑事被告詰問證人之權利，為憲法十六條保障人民之訴訟權，亦為憲法八條正當法律程序所保障之權利，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷基礎。茲有關上開被告販賣給綽號「阿源」等人部分，迄今並未查出所謂綽號「阿源」、「上偉」、「長偉」、「阿宗」、「阿枝仔」等人之真實身份，上開綽號「阿源」等人無從到場具結陳述，以俾被告二人行使其對質權，及詰問權，而本件除上開監聽譯文（即編號２、３、７至１４、１６、１７、１９至４１）及通聯紀錄外，並無其他補強證據足以證明被告二人確有販賣毒品海洛因給上開綽號「阿源」、「上偉」、「長偉」、「阿宗」、「阿枝仔」等人，揆諸前揭說明，尚難僅憑上開監聽譯文及通聯紀錄之內容，遽為被告二人不利之認定。
此外，公訴人對上開部分又未提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，而被告又辯稱無犯上開部分犯行，基於無罪推定之原則，被告二人上開部分之犯罪尚屬不能證明，原審予以論罪科刑，自有未洽，惟因公訴人認上開部分犯行，與前揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰就上開部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項，第十八條第一項前段，第十九條第一項，刑法第十一條前段，第二十八條，第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十三年八月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官田平安右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官劉岳文中華民國九十三年八月二十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
第十八條：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
第十九條：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。