裁判字號：最高法院92年台上字第119號刑事判決
裁判日期：民國92年01月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一一九號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十月二日第二審判決（九十一年度上訴字第一一○九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○之自白，且其民國九十一年一月三十一日、同年三月二十八日、同年五月二十四日十二時、同年六月二十一日、同年六月三十日經警查獲及同年五月十一日至警局自首時，經警員採其尿液送驗，經檢驗結果，均確呈嗎啡陽性反應一節，有台南縣衛生局出具之尿液檢驗成績書六份附卷可稽，上訴人之自白核與事實相符。此外，上訴人前於八十七年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經台灣台南地方法院以八十七年度毒聲字第八三二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經強制戒治期滿（係戒治滿三月以後，經停止戒治且交付保護管束期滿）後，由台灣台南地方法院檢察署檢察官處分不起訴等事實，亦有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、原審法院刑事裁定書二份、台灣台南地方法院檢察署檢察官八十八年度戒毒偵字第五七號不起訴處分書各一份在卷足參，事證明確等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載連續施用第一級毒品︵累犯︶犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人罪刑，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。再按刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。本件原審所認定連續犯之次數，較第一審法院所認定者為多，自得諭知較重於第一審判決之刑。上訴意旨執此指摘原判決違法，尚非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請諭知較輕之刑，無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官邵燕玲法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月十六日