裁判字號：最高法院92年台非字第16號刑事判決
裁判日期：民國92年01月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台非字第一六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十一年八月九日第一審確定裁定（九十一年度毒聲字第二一七一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決；又判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。另依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百零三條第六款、第三百七十九條第十款、第四百四十一條分別定有明文。再對於宣付保安處分之確定裁定亦可提起非常上訴，最高法院四十五年第五次民、刑庭總會決議（一）參照。本件被告甲○○於民國九十一年六月十六日，在台中市○○路○○○號十六樓滾石PUB內，施用第二級毒品MDMA，為警查獲，經採尿送驗結果MDMA呈陽性反應，涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪嫌，經台中市警察局第一分局報請台灣台中地方法院檢察署以九十一年度毒偵字第二０五八號受理偵辦，該署檢察官即於九十一年七月三十一日以九十一年度聲觀字第一０三九號案聲請書聲請原審法院裁定將被告送勒戒處所施以觀察勒戒。原審法院竟疏未查明被告甲○○已於八十九年十二月十八日入伍服役，係陸軍第一八六四梯次現役軍人，原審法院對被告並無審判權，竟仍為如上述原裁定主文所示之裁定。經查被告甲○○於九十一年六月十六日施用第二級毒品MDMA時，具有現役軍人身份，已據被告於九十一年十月十四日向檢察事務官供明（見上述偵查卷第十五頁訊問筆錄），復有國軍常備兵軍種基本資料暨專長授與證明在卷（見上述偵查卷第十七頁、第十頁間未編號信件），是其上述施用第二級毒品MDMA之時間，既在其入伍服役中，所犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪嫌，依九十年九月二十八日修正陸海空軍刑法第一條、第七十七條規定、軍事審判法第五條第一項等規定，普通法院即原審法院對被告並無審判權而應移由軍法機關追訴審判。乃原審疏未注意及此，致未諭知不受理之判決或駁回檢察官聲請而仍予以受理並裁定如主文所示，揆諸首揭說明，其案件之審判自係違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按對於被告無審判權者，不應逕為實體之裁判，此觀刑事訴訟法第三百零三條第六款規定即明。又現役軍人犯陸海空軍刑法之罪，且發覺亦在任職服役中者，依軍事審判法第一條第一項前段及第五條規定，應由軍法機關依軍事審判法規定追訴、審判，普通法院對之並無審判權。本件原裁定以被告甲○○於九十一年六月十六日或之前九十六小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品（即MDMA），於同年月十六日被警查獲，而依檢察官之聲請，於同年八月九日裁定將被告送勒戒處所觀察勒戒，但查被告係於八十九年十二月十八日入伍服常備兵役，於九十一年十月四日始退伍，有其國軍常備兵軍職基本資料暨專長授予證明影本一份附卷（偵查卷第十八頁）可稽，又依陸海空軍刑法第七十七條規定「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之」，則被告於為現役軍人時施用第二級毒品，違反毒品危害防制條例第十條第二項之規定，即犯陸海空軍刑法第七十七條之罪，且發覺時亦在其任職服役中，依首揭說明，自應由軍法機關依軍事審判法規定追訴、審判，並依毒品危害防制條例有關規定裁定觀察勒戒，普通法院對之並無審判權，即法院對前揭檢察官之聲請，應以無審判權為由而予駁回，始為適法，詎原審法院疏未詳查及此，竟依檢察官之聲請，裁定將被告送勒戒處所觀察勒戒，其裁定顯有適用法則不當之違法。案經確定，上訴人執以指摘，為有理由，因原裁定不利於被告，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中華民國九十二年一月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月十四日