裁判字號：最高法院92年台上字第139號刑事判決
裁判日期：民國92年01月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一三九號
上訴人甲○○選任辯護人 林志忠 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十月九日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第一五○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二二四三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十年），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。而販賣毒品罪祇須行為人基於營利意圖，一有販入或售出之行為，即足構成，則其倘基於概括犯意，不論係一次販入，多次售出，或係多次販入，一次售出之行為，均無礙於連續犯行之成立。是原判決依憑其調查所得證據，綜合判斷，認上訴人係因本身施用毒品所費不貲，乃於販入第一級毒品海洛因後，意圖營利，基於概括犯意，連續五次（四次既遂、一次未遂）售賣予已判決確定之 沈柏基 等情，其對連續售賣海洛因予沈柏基之事實已認定明確，自足為適用法律之依據，其對該多次販賣毒品行為，尚無致生究屬「連續犯」或「接續犯」之法律適用疑義可言，則原判決對之未為說明，要無理由不備情形。又毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。則原判決理由於上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，認應分別依連續犯、累犯規定加重其刑時，因其法定刑尚有併科罰金部分，故說明除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，餘則加重其刑之語，要無理由矛盾可指。而依原判決認定之事實，除上訴人持有之海洛因二包外，另於沈柏基售予 陳依婷 時，經警查獲之一包海洛因及 沈某 無償轉讓與 陳玟伶 之一包海洛因暨在其住處扣得之十包海洛因，均係上訴人所售賣予沈某，且經查扣之毒品，是原判決併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，要無違誤，自不得任意指為違法。又上訴人係因本身施用毒品所費不貲，乃起意販賣營利，此為原判決所確認，其販入毒品應非全然供販賣為目的，當亦有供己施用之需者。依原審認定之事實，最後一次上訴人係接獲無買受真意之沈柏基佯稱欲購買海洛因之電話，始攜二包海洛因前往交易，乃於交貨之時，經警埋伏查獲等情，則上訴人販入海洛因既有供己施用者，無從概認該二包海洛因自始即係以營利意圖購入，原判決因認該部分應成立毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，尚無適用法則不當之違法可言。上訴人於警詢供承其係以新台幣（下同）十一萬元購得海洛因十錢，安非他命五錢則係以二萬元購得無訛，依此換算，其係以每錢一萬一千元及四千元分別購入海洛因及安非他命，其再分別以每錢一萬五千元及五千元售賣與沈柏基，自有價差利得，原判決理由依此認其有營利意圖，亦無違誤。至上訴人之警詢筆錄，於原審審判期日，經審判長提示並詢其意見時，上訴人亦表示其警詢所供屬實，則原審於判決理由認其警詢錄音帶無調取必要，亦難認有何證據調查未盡情形。是上訴意旨上開所指摘原判決違法情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨係就原判決已明白論斷之事項及採證認事職權之適法行使，徒憑己見，漫事指摘，泛言原判決理由矛盾及有適用法則不當之違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月十五日