裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2561號刑事判決
裁判日期：民國100年11月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2561號上訴人即被告 張盛城 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第472號，中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字第4830號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張盛城前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第405號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由同院以91年度毒聲字第2419號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經同院以92年度毒聲字第24號裁定停止戒治，於92年1月22日停止戒治出所，並付保護管束，迄至92年8月14日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第128號為不起訴處分確定。於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第51號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以96年度上訴字第1335號判決原判決撤銷，改判有期徒刑6月確定；嗣經本院以96年度聲減字第3359號裁定減刑為有期徒刑3月確定，於96年10月11日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年9月10日凌晨4時20分許為警採尿時起往前回溯26小時內之某時，在臺灣地區某不詳處所，以香菸吸食方式施用第一級毒品海洛因1次。 嗣經警 另案查獲違反毒品危害防制條例嫌疑人，因該嫌疑人行動電話聲響不停，經警接聽電話，雙方約在桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○號前見面，該嫌疑人提供警員可能交易毒品之對象車號、廠牌、顏色消息而前往查緝。嗣於同年月9日晚上10時40分許，身著警察制服之桃園縣政府警察局中壢分局普仁派出所警員 鄭有志 駕駛巡邏車搭載另名警員前往約定地點，發現張盛城駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車懷疑係該嫌疑人交易毒品之對象，遂依法臨檢請其出示證件，得悉為有毒品前科之人，遂請張盛城下車，始由到場支援警員發現駕駛座上有沾白色粉末自製削尖吸管1支，張盛城始坦承該吸管係其施用毒品使用的工具，經警依法採集尿液送鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應，方悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力上訴人即被告張盛城爭執警詢筆錄、搜索、採尿及原審準備程序筆錄等之證據能力
一、被告警詢筆錄係採一問一答方式，無使用不正方法所製作，業經證人即桃園縣政府警察局中壢分局普仁派出所警員鄭有志證述在卷（本院卷第51頁）。且被告自承警詢筆錄未遭刑求（本院卷第34反頁）。參以被告自承，警詢末頁係其要求加記錄（本院卷第52頁），觀諸警詢筆錄之末確有加註「希望可以給我使用美沙銅替代療法，因我父母年紀年邁耄耋，且我父親又血栓中風癱在床上，而我是家中的獨子，而懇請鈞長能給予使用美沙銅替代療法，以盡為人子之義務」等字樣，顯然被告於製作警詢筆錄時，均能自由陳述，未遭受不正方法取供，是其自白，當具證據能力。其空言以有人陷害他，得罪法務部監所司 楊景銘 ，要屬推卸之詞，不足採信。
二、按警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，應參照釋字第535號解釋意旨，依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據（最高法院99年台上第4117號判決意旨參照）。又警察人員在生命、身體、自由、裝備遭受危害或脅迫，或有事實足認為有受危害之虞時，基於急迫需要為之，不得逾越必要程度，並應事先警告，得使用警械亦為警械使用條例第4條第1項第4款定有明文。本件證人即桃園縣政府警察局中壢分局普仁派出所警員鄭有志證稱：我們先查獲另外1名毒犯，該毒犯手機一直響不停，我學長問何人打手機，毒犯說要跟他交易毒品的人，學長就接電話跟對方約在查獲地點，毒犯告知我們對方車號、廠牌、顏色，我身穿制服駕駛巡邏車搭載學長過去。查獲地點巷子小，晚上應該沒有人出入，看到被告駕駛8777-ST自小客車開進巷內，很久沒有出來，懷疑他涉有毒品犯罪，巡邏車有開警示燈，學長先下車，示意被告先停車、搖下窗戶，被告好像沒有要停車的跡象，學長才有拔槍動作示意被告下車，被告後來才下車，利用小電腦盤查他有毒品前科，我們請其他警員到場支援，其他警員發現車上駕駛座有削尖吸管，吸管上有白色粉末，詢問被告這是什麼東西，爭論很久後，被告才說是自己施用毒品使用的東西，後來才帶回派出所（本院卷第50頁反面至52頁），並有卷附現場查獲照片在卷為憑（偵卷第24頁），復為被告所不否認有警車、制服警員在場（本院卷第60頁），堪認鄭有志上開所述，要非虛妄。因鄭有志接獲線報，高度懷疑被告涉嫌毒品犯罪，鄭有志與另名警員依警察職權行使法第6條第1項第1款規定執行臨檢、盤查，另名警員自巡邏車下車示意被告停車，被告未停車，容有伺機逃逸衝撞警車或警員之虞，則另名警員依警械使用條例第4條第1項第4款規定，拔槍示意被告停車，被告方停車受檢，警員並依警察職權行使法第7條第1項第
2、3款規定請被告出示證件，自符合比例原則，且無逾越必要程度，應屬合法執行公務之行為。又鄭有志等人發現被告有毒品前科時，及另名警員臨檢盤查被告時，聯絡支援警員到場，支援警員在被告未表示反對下，發現被告所駕車輛駕駛座上有沾有白色粉末自製削尖吸管，在無令狀情形下，既非本於被告同意而搜索，亦非逮捕、拘提、羈押被告時之附帶搜索，更不合逕行搜索之要件，其證據取得即非適法。惟衡諸支援警員以目光所視發現被告所駕車輛駕駛座上有疑似施用毒品所用沾有白色粉末之自製削尖吸管，因被告未明示反對，支援警員並非惡意、恣意違法取證，該違法取證行為，亦不因此導致人身自由之保護被終局破壞，使用該證據亦不因此加深或擴大損害，以及支援警員違法之程度尚屬輕微等情，本院認將之作為認定事實之依據，尚不違反憲法保障人身自由之基本精神，爰仍將之作為裁判之基礎。又扣案吸管係被告所有，並在駕駛座上被查獲，業經其於偵查中坦認無訛（偵卷第34頁），故被告以扣案自製削尖吸管係遭警栽贓，要屬無稽。
三、按刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經「拘提」或「逮捕」到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例（最高法院99年台上字第40號判決意旨可參）。本件被告經警依法臨檢盤查身分，復在被告所駕車輛駕駛座上發現沾有白色粉末之自制削尖吸管，經質問被告方獲悉係被告施用毒品所用之工具，始依刑事訴訟法第88條規定，以現行犯逕行逮捕，有桃園縣政府警察局中壢分局執行拘提逮捕告知本人通知書存卷可參（偵卷第29頁），則警員為蒐集被告施用毒品證據之必要，對經逮捕之被告採取其尿液，當無違法可言。況被告對於採尿過程無意見，並表示尿液係自己排放，尿瓶上指紋係親自按捺等情，有偵訊筆錄存卷可參（偵卷第34頁），足證採尿過程並無違法可言。是以，採尿送驗結果，自得為本件裁判之基礎。
四、被告於原審準備程序時，全程連續錄音，並無任何推打、辱罵受訊問人或中斷跳錄之情形，訊問之內容採一問一答方式，被告精神狀況清醒無異狀，聲音、反應自然，並與原審準備程序筆錄內容大致相符，有本院勘驗筆錄存卷可參（本院卷第31頁），自無原審承辦法官誘導、故弄玄虛之情，依法自有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業經被告於警詢、偵查及原審坦承不諱，且被告於99年9月10日凌晨4時20分許為警採集之尿液，經送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可參，並有沾有第一級毒品海洛因殘渣之自製削尖吸管1支扣案可資佐證。又該自製削尖吸管1支經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確含海洛因成分，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心100年1月25日憲直刑鑑字第1000000179號鑑定書1紙附卷可稽，堪認被告上開自白與事實相符。被告雖以其持續參與藥癮減害替代療法，並提出衛生署桃園療養院診斷證明書為憑，然按犯毒品危害防制條例第21條第2項所謂「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言，至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內（最高法院98年度台上字第2735號判決要旨參照），故該條項關於「依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴處分」之規定，係指被告在「請求治療之前」施用毒品之犯行，而在治療中被有偵查犯罪權限公務員查獲之情形而言。惟被告於99年9月10日凌晨4時20分許為警採尿往前回溯26小時內之某時，為警查獲有施用毒品犯行，核屬治療中再犯施用毒品之罪而經查獲，自無毒品危害防制條例第21條第2項規定之適用。又美沙冬治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美沙冬替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施，依毒品危害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，始可由檢察官為不起訴處分。另毒品危害防制條例第24條亦僅規定檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本案業經檢察官提起公訴，即與前揭規定不符，是上訴意旨請求讓被告繼續進行美沙銅治療云云，於法未合。另被告曾有事實欄所載之施用毒品犯行，有本院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，被告本件施用毒品犯行既非初犯，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形，即應依法訴追審理。
二、綜上所述，被告所辯，核無足取。本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。至被告聲請傳喚證人 楊光輝 、 洪嘉謙 ，因事證已臻明確，核無傳喚之必要。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載犯罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告受徒刑之執行完畢後，於5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，並為累犯，復審酌被告素行、曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，仍無戒除毒癮之決心，再為本件施用毒品犯行，顯見其定力不足，原不宜寬縱，惟念其始終坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑8月，並就沾有殘渣第一級毒品海洛因自製削尖吸管1支沒收銷燬之等情。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告以伊無法接受似用強迫逼供般讓伊屈服而認罪，且搜索及採尿均違法，並於原審準備程序中敦祈法官判死刑，故法官詢問均稱有，顯有誘導故弄玄虛，得罪法務部監所司楊景銘，方被陷害云云。然查：本院勘驗原審100年4月26日下午
4時20分準備程序筆錄及同年6月8日簡式審判筆錄之錄音光碟，原審法院並無以強迫逼供驅使被告認罪。且被告自承：採尿時及案發時，楊景銘均不在場（本院卷第34反頁），又警員依法臨檢，並採集尿液，被告坦承：採尿過程無意見，尿液親自排放，指紋親自按捺等情（偵卷第34頁），均如前述，被告空言以得罪楊景銘等人而遭誣陷，要屬卸責之詞，不足採信。是以，被告上訴，核無理由，自應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國100年11月11日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官陳明珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國100年11月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。