裁判字號：最高法院109年台上字第5526號刑事判決
裁判日期：民國110年11月03日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決109年度台上字第5526號上訴人臺灣高等檢察署 臺中 檢察分署檢察官陳佳琳上訴人即被告洪黎明選任辯護人蕭仰歸律師
陳亮佑 律師被告 謝穎蕙
廖毫同 上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月25日第二審判決（107年度金上訴字第1906號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第9922、10482號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告洪黎明、被告謝穎蕙、廖毫同有其事實欄（下稱事實欄）、相關所載之違反銀行法、違反多層次傳銷管理法各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處洪黎明、謝穎蕙、廖毫同共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，及依想像競合犯，從一重論處洪黎明、謝穎蕙、廖毫同共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（謝穎蕙、廖毫同並諭知附條件緩刑，緩刑期間併付保護管束），暨諭知相關沒收、追徵，已逐一載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於洪黎明否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，所為論列說明，有卷存資料可資覆按，自不容任意指摘。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前載要件且繼續反覆為之者，即足當之。而銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文。
原判決認定洪黎明上揭相關犯行，係分別綜合洪黎明部分供述、同案被告謝穎蕙、廖毫同相關自白之供陳，證人即所載投資人 劉戴宏 等多人不利於洪黎明之供證，酌以所列其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結果而為論斷，就（事實欄）「馬勝金融集團」（下稱馬勝集團）並非銀行，不得經營收受存款業務， 陳澄玄 （另案起訴）於民國103年底推出所載「皇家金礦股權投資方案」（下稱「AGL投資案」），與洪黎明、謝穎蕙及廖毫同（下稱洪黎明等3人）基於非法經營銀行業務之犯意聯絡，由洪黎明等3人共同協助陳澄玄發展「馬勝集團」中部地區組織，對外向多數不特定投資人宣稱「AGL投資案」保證獲利，所推出之股票投資金額分5千美元、1萬美元、3萬美元、5萬美元及10萬美元，該股票將於105年2月在美國納斯達克股票交易所上市，屆時獲利將由一股0.3美元升值至少為1美元以上（獲利達233%以上），共同非法吸收資金，所為該當銀行法第29條第1項、第29條之1規定非法收受存款行為構成要件；（事實欄）因「AGL投資案」未能如期上市，馬勝集團另於105年1月推出所載「全球國際不倒翁888愛心事業」（下稱「888投資案」），洪黎明等3人與陳澄玄基於非法經營銀行業務及違反多層次傳銷正常經營方式之犯意聯絡，由洪黎明宣傳推廣，對外向多數不特定投資人宣稱以人民幣1萬元為1個單位，投資人投入資金後，每15天可獲得15%投資報酬，投資3個月後拿回本金，且介紹1人加入投資可再分得投資金額10%，共同非法吸收資金，行為態樣核與銀行法第29條第1項、第29條之1、違反多層次傳銷管理法第18條等規定之要件相符，洪黎明、謝穎蕙及廖毫同依所示分工，相互利用，各自分擔部分犯罪行為，應就犯罪結果共同負責，成立非法經營銀行業務罪之共同正犯等各情，悉依卷內證據於理由內詳加析論，所為論敘說明，衡諸經驗及論理等證據法則俱無違背，依所確認之事實，以上揭2投資案犯行，在時間上明顯可分，其犯意不同，行為互異，應予分論併罰，論以洪黎明犯非法經營銀行業務2罪，並無不合。又（事實欄部分），洪黎明等3人係藉馬勝集團所推出「AGL投資案」名義，招攬不特定多數人投資方式以吸收資金，所論「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」當係以當時之金融狀況以及相類似之金融商品為比較。而是否「與本金顯不相當」，基於目的性解釋，自應參酌當時當地之經濟及社會狀況為比較基準。原判決依據「AGL投資案」所載之投資內容，審酌該投資案與投資人約定之報酬，單以最保守之估算方式，於一年期間美股0.3元美金漲至每股1元美金計算，利息高達233%，相較於一般民間合會所約定之利息、臺灣銀行103年1月至105年12月間各期期別之定期存款固定利率（約0.11%至1.47%），顯有特殊超額，確與本金顯不相當等情，已本於調查所得，記明其比較認定之理由，核與事理無違，此部分事實已然明確，論以犯銀行法第125條第1項前段之罪，其法則之適用洵無違誤。洪黎明上訴意旨徒憑己意，漫指原判決未依美國納斯達克股價交易表現判斷有否利息與本金顯不相當等情，殊非適法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。
原判決已說明除卷附各證人之警詢筆錄無證據能力外，其採為本件判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經洪黎明及其辯護人不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力等旨，核其論斷與卷內資料委無不合（見原審卷㈠第290頁以下筆錄，卷㈢第117頁以下筆錄），又原判決對採為判斷證據依據之非供述證據，已記明洪黎明及其辯護人於原審未表示無證據能力，審酌無違法或不當取得，雖就係以證物、書證或記載之內容為證據方法，未予區辨其性質，究無損於其得為證據之認定。洪黎明上訴意旨指摘原判決關於卷內供述證據與非供述證據，其證據能力之判斷理由欠備，無非係對不影響判決結果之枝節問題，漫事爭執，尚非合法上訴第三審之理由。
五、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條定有明文。此規定係為使法官製作判決書時，能斟酌案情繁簡予以彈性運用而設。依此規定，有罪判決書縱未將犯罪事實或其他與論罪科刑有關之事實記載於事實欄內，但若已於理由內加以認定記載或說明者，於法亦屬無違。㈠、原判決於事實欄，已就「AGL投資案」，洪黎明等3人基於與陳澄玄共同以收受投資名義向不特定人吸收資金，約定與原本顯不相當之紅利、報酬而收受存款之單一集合犯意聯絡；事實欄「888投資案」，洪黎明等3人基於與陳澄玄基於違反多層次傳銷正常之經營方式，並以收受投資名義向不特定人吸收資金，約定與原本顯不相當之紅利、報酬而收受存款之單一集合犯意聯絡，而為事實欄、各所示之分擔犯罪行為態樣為必要之記載，理由並已記明洪黎明等3人與陳澄玄，就「AGL投資案」、「888投資案」違法吸收資金業務，彼此間有犯意聯絡及行為分擔明確，縱於論罪時未詳加記述陳澄玄同為共同正犯，於全案情節及判決結果，顯然無影響，不得執為適法之第三審上訴理由。㈡、原判決就「AGL投資案」犯罪所得部分，於事實欄明白記載洪黎明等3人所吸收之資金達新臺幣（下同）2947萬1278元，理由復參酌洪黎明部分、謝穎蕙之供述暨陳報資料、證人 林秉貞 之證詞等，就各共同正犯實際之犯罪所得分別臚列說明，並非無據。是以，參諸上開有罪判決書之犯罪事實得與理由合併記載規定之意旨，既與洪黎明犯非法吸金犯行罪名之論斷不生影響，縱於事實欄未詳加記述洪黎明等3人實際分得犯罪所得金額，無礙於判決結果，同非適法之第三審上訴理由。
六、事實審法院於檢察官所起訴基本社會事實同一之範圍內，本得基於調查證據所得心證，依審判之職權自由認定事實並適用法律。又法院就犯罪行為客體之認定，相較於檢察官起訴書就此之記載，倘僅單純關於數量或範圍之差異，或起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，而與檢察官所起訴事實之一部擴張或減縮無關者，並無未受請求之事項予以判決，或已受請求之事項未予判決之違法可言，更無涉對於檢察官所起訴之犯罪事實漏未審判之問題。原判決於理由已說明依調查所得，「AGL投資案」、「888投資案」中部分被害人之投資金額與起訴書記載不符部分，「AGL投資案」就原判決附表（下稱附表）編號3、5、6、8、15、16、19、21、22，「888投資案」則就附表編號3、8、9、11等部分更正起訴書附表記載之金額，併認起訴書附表編號12（AGL投資案）、7及23（888投資案）應不計入被害人投資金額予以剔除等旨，僅係就投資金額為更正或剔除，無涉基本重要事實之變更，均屬起訴書誤載而為原審在不影響社會基本事實同一性之認定下，本於審判職權自由認定事實之範疇。況稽之原審筆錄之記載，洪黎明經審判長就上開更正或剔除後附表、各所載之投資金額詢以意見時，稱沒有意見或不爭執金額（見原審卷㈢第176至183頁），原判決就洪黎明被訴犯行，依所認定之犯罪事實，對其加以論罪科刑，核無所指已受請求之事項未予判決、未受請求事項予以判決或漏未審判之情形，執此指摘原判決違誤，依上揭說明，尚屬誤會，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
七、銀行法第125條之4第2項前段規定：犯第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。此非屬不法構成要件，乃「刑法裁量規則」性質，係指犯銀行法第125條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得之要件，始能依該條項規定減輕其刑。惟若無犯罪所得，因其本無所得，祇要在偵查中自白，即應認有此減刑規定之適用。而所稱偵查中「自白」係對自己犯罪事實之全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述而言。稽之洪黎明所指警詢及偵查筆錄之記載，其接受警偵訊時，員警與檢察官均已告知涉犯銀行法等罪名，並就關於「888投資案」部分，洪黎明有否從事參與該方案、有否收受被害人投資款項等相關涉案事項逐一詢（訊）問，洪黎明於警詢時稱：「（問：犯罪嫌疑人謝穎蕙...稱述『洪黎明會借助我的場所，分享很多公司的政策也會向我推銷新的投資案』，是否屬實，如何解釋？）我曾經和她借過場地，有那麼1至2次，我說的都是分享訊息而已。」（見第10482號偵查卷第17、19頁背面），於檢察官偵訊時並稱：「（問：這幾年你所收的投資款項，能否交待一下去向？）我沒有收錢，我沒有去做這個事，有投資人交給我投資款也不多，約200、
300萬元而已。」「（問：所以你是好心介紹他人，好心幫別人繳款給公司？）有需要的我才會幫忙」，洪黎明之辯護人亦稱：「...『大富翁888』投資案，被告（即洪黎明）都是投資，沒有參與經營..。銀行法第29條之1部分，被告只參與投資案，就算有約定給付跟本金不相當的紅利或利息，也是屬於被告參與的投資公司所推出的方案，跟洪黎明沒有關係」（同上偵查卷第128頁、第130至131頁），洪黎明於接受所涉上揭違反銀行法之「888投資案」相關事實或已存證據資料調查詢（訊）問時，並非就其於本案有從事向不特定多數人吸收資金，違法經營銀行業務等相關犯罪事實之全部或主要構成要件事實為肯定供述，原判決縱認洪黎明此部分無犯罪所得，仍認無銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑之適用，尚無不合，無所指適用法則不當之違法可言。
八、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪。而共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，係以共犯各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得若干，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。
原判決就「AGL投資案」部分，依憑洪黎明部分、謝穎蕙之供述暨陳報資料、證人林秉貞證述等卷證，依循自由證明程序，已敘明如何認定該部分共同犯罪所得2947萬1278元，其中13萬5千元為謝穎蕙實際犯罪所得，廖毫同則無犯罪所得，洪黎明確有經手投資款項而有事實上處分權限，於扣除謝穎蕙犯罪所得後之金額2933萬6278元為其犯罪所得之理由，因而予以宣告沒收暨追徵，已論載明白，核其論斷於法尚無違誤。且稽之原審筆錄之記載，檢察官、洪黎明及其辯護人於辯論終結前，均未就該部分犯罪所得合計金額2947萬1278元，暨沒收洪黎明等3人犯罪所得之範圍等事項，聲請調查證據（見原審卷㈡第30頁、第195至196頁，卷㈢第173頁），原審以該部分事證明確，未為其他不必要之調查，並本於確信判斷其證明力，採為計算洪黎明等3人犯罪利得之部分論據，並無不合，無檢察官或洪黎明所指調查職責未盡之違法。檢察官及洪黎明於上訴本院始爭執原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。
九、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，如從行為人之客觀犯行與主觀惡性2者加以考量，認有顯可憫恕之處，予以宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即非不得酌減其刑。至於法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院斟酌情形，認為以暫不執行為適當者，即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院對於適用刑法第59條及第74條第
1項之規定，未有逾越法律之規定，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決撤銷第一審洪黎明、謝穎蕙及廖毫同科刑之判決，重為審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明其等以收受投資之名義向多數人非法吸收資金，嚴重妨害國內金融秩序及經濟安定，兼衡其等智識程度、家庭生活經濟狀況及犯後態度等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，又認依謝穎蕙、廖毫同犯罪行為時之原因與環境等情狀為觀察，考量其等客觀犯行與主觀惡性等犯罪情狀，如何足認有顯可憫恕情狀，縱科以最低法定刑猶嫌過重，乃適用刑法第59條酌減其刑，復綜合謝穎蕙、廖毫同之犯罪情節、科刑輕重及有無再犯之虞等事項合併觀察，認其等經此科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞，說明2人所受之宣告刑，合於刑法第74條第1項所定以暫不執行為適當之條件，分別諭知所示向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育4場次，併付保護管束之緩刑宣告等情，於理由內闡述甚詳，經核量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法律所規定之範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有檢察官、洪黎明所指濫用其裁量權限之違法情形。㈡、共犯或他案被告，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。洪黎明與同案被告謝穎蕙、廖毫同所犯情節及量刑審酌條件本有不同，自不能以其他共犯之量刑結果，指摘原判決違背法令。
十、綜合前旨及檢察官、洪黎明其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，以及量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月3日
刑事第九庭審判長法官段景榕（主辦）
法官鄧振球法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月4日