裁判字號：最高法院110年台上字第5365號刑事判決
裁判日期：民國110年11月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5365號上訴人 徐明君 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月24日第二審判決（109年度上訴字第4030號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第26465、32
340號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分撤銷。
徐明君明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判（即原判決附表〈下或稱附表〉編號3所示罪刑〈不含沒收〉）部分：
一、本件原判決認定上訴人徐明君明知甲基安非他命經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於原判決附表編號3所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予 潘毅慈 1次，嗣經警查獲等情。係以上開犯罪事實，已據上訴人於偵、審中自白不諱，並據證人潘毅慈供證屬實，互核一致，且有上訴人與潘毅慈間之通訊監察譯文在卷可憑，足認上訴人之自白與事實相符。已載敘其所憑證據及認定之理由。因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人如原判決附表編號3所示之罪刑。
二、甲基安非他命早於民國75年間經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。此2法不具特別法與普通法關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，本院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8條第6項規定加重其刑至2分之1，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8條第6項規定論處。此乃本院最近之統一見解。原判決本於相同意旨，於理由欄參─二載敘上訴人前揭所為，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處之理由綦詳，核無違誤。
三、惟查：㈠關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，乃本院最近所持之見解。依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白如原判決事實欄一、㈢如附表編號3所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予潘毅慈施用1次之犯罪事實。原判決以上訴人所為，係該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。惟又認為上訴人雖於偵查及歷次審判中自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無系爭規定減輕其刑之適用，依上述說明，所持法律見解已難謂無違誤，自有判決不適用法則之違法。
㈡上訴人上訴意旨雖泛稱有供出毒品來源（為本院所不採，詳
如後述），而未指摘及此，惟原判決上開部分違背法令，屬第三審法院得依職權調查之範圍，且原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，自應由本院將原判決關於轉讓禁藥（即其附表編號3）所示之罪刑（不含沒收）部分，予以撤銷，審酌上訴人此部分犯罪之一切情狀，及本件雖構成累犯，但係在前案公共危險案件執行完畢後4年所犯，兩者罪質不同、犯罪手段、動機有別，尚難認具有特別惡行及刑罰反應力薄弱之情，而無加重其刑之必要，爰改判量處如主文第2項所示，期臻適法。另毒品條例已於109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行部分條文，其中系爭規定已將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件上訴人於偵查及歷次審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法，附此敘明。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人有其事實欄一、㈠如附表編號1、4、6所載之販賣甲基安非他命及其事實欄一、㈡如附表編號2、5所載之販賣海洛因各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍依累犯之規定（但均不加重其刑）論處上訴人以（修正前）販賣第二級毒品3罪（均累犯，2次既遂，1次未遂）及（修正前）販賣第一級毒品2罪（均累犯，既未遂各1次），並合併定其應執行刑為有期徒刑9年，及相關沒收銷燬、沒收、追徵之諭知，均已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人與證人潘毅慈本係好友，在潘毅慈無甲基安非他命可
用時，偶會提供其免費施用，況且潘毅慈與 蘇信雄 有在販賣毒品，對於毒品交易價格非常清楚，當知上訴人將0.5公克甲基安非他命，以新臺幣（下同）1,000元之代價售出，並未從中賺取價差，沒有營利意圖，上訴人於警詢、第一審審理時所言絕非臨訟虛擬，應可採信，上訴人如事實欄一、㈠附表編號1所示之行為，當僅止於轉讓禁藥，不是販賣毒品，原審徒憑上訴人於偵查、原審之自白，遽為上訴人有此販賣甲基安非他命之犯行，自難令人甘服。
㈡又關於原判決事實欄一、㈠㈡如附表編號2、4、5及6所
示之部分，證人 許珍嚴 於警詢中已明白表示108年6月18日、19日及同年月23日上午均未向上訴人購得毒品，僅同年月23日下午3、4時有向上訴人購得一小包2,000元之甲基安非他命，嗣於第一審審理中，亦為相同之證述，並強調只跟上訴人買過1次甲基安非他命，可見上訴人除有如附表編號6所示之販賣甲基安非他命1次之行為外，其他3次許珍嚴雖有購買毒品之意，但均未購得，也因為上訴人無販賣之意，許珍嚴才未買到毒品，祇因上訴人於偵查、原審審理為認罪之自白，原審即就附表編號2、4所示為販賣毒品未遂，及附表編號5所示為販賣毒品既遂之論斷，顯然違背證據法則，自有判決適用法則不當之違誤。
㈢此外，上訴人為警查獲後，隨即在押解的車上供出毒品上游
來源，蘇信雄、潘毅慈亦隨之在2個小時後，為警拘捕到案，嗣再於警詢時更指明毒品來源為蘇信雄、潘毅慈（已歿）及綽號「 倫倫 」之人等人，宜蘭縣政府警察局於原審覆函中亦載明：上訴人所指之潘毅慈、蘇信雄業經移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）之旨，原審卻憑新北地檢署「答非所問」之覆函，遽認上訴人未供出毒品來源不能減刑，顯有查證未盡並不適用法則之違失云云。
四、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而施用毒品者指證某人為其上游之販毒人，雖非屬一般共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，所為陳述在本質上存有較大虛偽性之危險，於司法實務上，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，固仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。從而，此之補強證據，固須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據，換言之，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。至於證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信，自不待言。
原判決關於事實欄一、㈠附表編號1販賣第二級毒品（購毒者潘毅慈）部分，係依憑上訴人於警詢、偵查（含第一審羈押訊問）及原審準備程序暨審理中之自白，坦言：確有販賣交付甲基安非他命予潘毅慈之事等語；證人潘毅慈迭於警詢、偵查中，所為有於上揭時、地，與上訴人見面、有完成毒品交易之證言；佐以上訴人所持用之0000000000行動電話與證人潘毅慈間之通訊監察譯文等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一、㈠如附表編號1所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以（修正前）販賣第二級毒品罪（累犯，但不加重其刑），並適用偵審自白販賣毒品減刑，及刑法第59條酌減之規定，遞予減輕，宣處有期徒刑2年（法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑）及相關沒收、追徵之諭知。復於原判決理由欄貳、一、㈥內，敘明：上訴人先前自白，供述內容具體、明確。再以上訴人與購毒者潘毅慈並無特殊情誼，僅為一般朋友關係，非屬至親，且上訴人事發時為智識正常之成年人，毒品交易罪重查嚴，知之甚稔，苟無利可圖、從中賺取差價，絕無甘冒重典行險之理，（更何況潘毅慈自承在其所涉販賣毒品案件中，安非他命購入價為4公克，約7,000元〈見偵字第26465號卷一第161頁〉，上訴人自承以0.5公克1,000元之代價售出，已高於潘毅慈前述之購入價），堪認上訴人確有從中牟利之意圖，主觀上具有意圖營利之販賣故意。上訴人上訴本院事後翻稱，所為無賺取價差云云之辯解，要屬卸責之詞，自無足取。
原判決關於事實欄一、㈠如附表編號4、6販賣第二級毒品暨事實欄一、㈡如附表編號2、5販賣第一級毒品（購毒者許珍嚴）部分，上訴人迭於警詢、偵查（含第一審羈押訊問）及原審準備程序暨審理中自白，並坦承有以其所持用之門號0000000000號行動電話，與許珍嚴通聯、以暗語談妥毒品種類（女生〈海洛因〉、硬的〈甲基安非他命〉）、數量（81〈1錢的8分之1，海洛因的重量〉、1支〈1公克，甲基安非他命的重量〉）及交易價格（25〈2500元〉）、見面，並就前述附表編號5、6部分已完成毒品交易，有販賣甲基安非他命、海洛因予許珍嚴的自白；上訴人於原審準備及審理程序中所為全部認罪之意思表示（見原審卷第123、177頁）；證人許珍嚴於偵訊中具結所證與上訴人所自承之交易時、地、數量及金額一致，並供明：遭警依法監聽、錄得之通聯紀錄（含譯文），確係其與上訴人聯絡購買毒品之情形，附表編號5、6所示部分均有完成毒品交易等語之證詞；扣得上訴人所有、供販毒聯絡用之手機一支；顯示確有系爭毒品交易通聯暗語之通聯紀錄（含譯文）；顯示扣案之晶體、白色粉末確為毒品甲基安非他命、海洛因之鑑定報告書；扣案之甲基安非他命、海洛因等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一、㈠㈡如附表編號5、6所示販賣毒品（既遂）之犯行，暨依「罪證有疑唯利被告」原則，認上訴人就前揭附表編號2、4所示之販賣毒品行為，雖有與證人許珍嚴達成買賣之合意，但未完成毒品交付，僅止於未遂，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以（修正前）販賣第一級毒品罪（累犯，但不加重其刑）2罪（既未遂各1次），（修正前）販賣第二級毒品罪（累犯，但不加重其刑）2罪（既未遂各1次），未遂部分除依刑法第25條之規定減輕外，各罪並均適用偵審自白販賣毒品減刑，及刑法第59條酌減之規定，（再）遞予減輕，而就（修正前）販賣第一級毒品未遂罪部分，宣處有期徒刑4年、既遂部分宣處有期徒刑7年10月（法定刑為死刑或無期徒刑）；（修正前）販賣第二級毒品未遂罪部分，宣處有期徒刑1年、既遂部分則宣處有期徒刑2年1月（法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑），並就撤銷改判如原判決附表編號1、2、4至6所示之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑9年，以及相關沒收銷燬、沒收及追徵之諭知。而上訴人主觀上何以就此部分有營利意圖之販賣故意，亦據原判決於其理由欄貳、一、㈥內，析述如前；又毒品販賣行為之著手並不以買賣雙方已達成締約合意為必要，而應就整體行為以觀，苟已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性，即達於販賣毒品罪之著手階段，上訴人既於電話中與證人許珍嚴就前開毒品買賣之種類、價格及數量等必要之點達成合意，即該當於販賣毒品行為之著手階段，縱因故未完成毒品交付，亦僅係犯罪既遂、未遂之問題，要與主觀犯意之有無無涉。上訴人上訴意旨所為未完成交易，係因無販賣意思之辯解，顯然曲解法令，殊難採信。此外，證人許珍嚴所為因沒有錢，致未完成原判決附表編號5所示毒品交易之證言，如何與事實不符，不足採信，原判決除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並於其理由欄貳、一、㈣內，剖析：依相關通訊監察譯文所顯示，許珍嚴於原判決附表編號5所示時地與上訴人見面前，既先表示「去取毒品，後付款」之旨，嗣與上訴人見面後，復來電回報「啊我錢差不多3點拿過去給你好嗎？」，更於當日下午4時11分許為另次毒品交易通聯時，即先表明「等一下拿錢過去給你」等旨，可見上訴人確有先將毒品交付許珍嚴，許珍嚴而後有於另次毒品交易前為該次購毒價金之給付，否則雙方當不致有再次毒品交易之進行，足認上訴人確有交付毒品、收取價金，完成此部分毒品交易等旨。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。前揭上訴意旨㈠、㈡，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違誤，復更易認罪前詞，自作主張，仍為單純之事實爭議，殊難謂已經符合首揭法定上訴要件。
㈡毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條
或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之。亦即上訴人所供述其所販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定，倘未因供出毒品來源而確實查獲其他正犯或共犯者，祇得執為犯罪行為人犯罪後態度之量刑審酌事項；再刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
原判決本於上開見解，業於其理由欄貳、十、㈡內，就上訴人主張應適用上開規定減輕其刑云云，詳敘：法院已依職權向檢警多次函詢，並依據宜蘭縣政府警察局、新北地檢署覆函意旨，說明如何認定迄無因上訴人供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情事；且卷查，警方係「同時」對上訴人與潘毅慈（和蘇信雄共用）所持用之行動電話，進行通訊監察作業，有臺灣新北地方法院核發之通訊監察書暨電話附表2份在卷可稽（見偵字第26465號卷一第279至281頁）堪認警方對於蘇信雄、潘毅慈等人涉犯有販賣毒品等行為，早已知悉，而非源於上訴人之供述，抑且蘇信雄、潘毅慈等人為警查獲之犯行，除有與上訴人為如原判決附表編號3之毒品（互易）轉讓行為外，其餘均與上訴人無關，有蘇信雄之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院依職權調閱之新北地檢署108年度偵字第26464、26466、31975、32341號暨108年度毒偵字第5102號起訴書在卷可稽，上訴人自無援用毒品條例第17條第1項規定之餘地。核無不合。此部分上訴意旨㈢猶執陳詞，指摘原判決有應調查之證據未予調查及不適用法則之違法，自非適法的上訴第三審理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或非確實依卷內訴訟資料，自作解釋而為指摘，而與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，應認上訴人就本件關於原判決事實欄一、㈠如附表編號1、4、6所載之販賣甲基安非他命、事實欄
一、㈡如附表編號2、5所載之販賣海洛因部分，所提之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第1款、第397條、第395條前段，藥事法第83條第1項，刑法第47條，判決如主文。
中華民國110年11月3日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官吳秋宏法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月10日附錄法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。