裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第157號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第157號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第418號中華民國98年11月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34743號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷。
乙○○教唆共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年，如附表一編號1、2所示制式半自動手槍貳支，均沒收。
事實
一、乙○○（綽號「 老芋仔 」）前因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑10年確定，於民國92年4月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，於95年11月26日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其前被綽號「 刺青宏 」夥人押走毆打，於97年3月21日受有頭部外傷並氣顱、顱部骨折、背部及右腳挫傷、臉部擦傷等傷害，「刺青宏」等人並向其未婚妻丁○○勒贖新台幣（下同）1千萬元（未交付），乙○○懷疑係因1540萬元賭債之糾紛（後經協調應償還900萬元），由綽號「 文男 」之己○○唆使「刺青宏」等人所為，對己○○心生怨恨，為謀報復，最遲於97年4月10日前一、二日在屏東市某不詳處所，慫恿唆使綽號「吉仔」之戊○○以及綽號「 阿利 」之甲○○（均經原審法院以97度訴字第1036、1117號、本院以97年度上訴字第1780、1823號判決在案）等人槍殺己○○以洩恨，戊○○、甲○○因乙○○之唆使、慫恿因而萌生槍殺己○○之犯意，遂決意代乙○○行兇；乙○○並將其使用中之車牌號碼0000-00號黑色 賓士 自小客車以及其未婚妻 許維珮 所有之0000000000號之行動電話借與甲○○；且均明知制式手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經主管機關許可，不得持有，仍基於持有制式手槍、子彈及殺人之犯意聯絡，由甲○○向某姓名年籍不詳綽號「 哲偉 」之成年男子取得如附表一編號1、2所示半自動制式手槍2支，及制式子彈22顆，並約定由甲○○前往探知己○○行蹤，戊○○若接獲甲○○聯繫之電話，即應與甲○○共同前往攔堵並殺害己○○。97年4月10日凌晨5時許，在高雄市○○路、四維路交岔路口附近之「大帝國酒店」，甲○○見己○○搭乘由丙○○所駕駛車牌號碼0000-00號黑色鈴木自小客車後，乃以電話聯繫在高雄市○○區○○路與民生路交岔口附近「壺說八道KTV」內等候之戊○○，戊○○立即依約搭乘由不知情之 陳燈柱 所駕駛之車牌號碼00-000號計程車前往高雄市○○○路，與甲○○所駕駛 系爭賓士 車會合，並沿高雄市○○○路由南往北方向行駛攔截系爭鈴木車，於同日凌晨5時30分許，丙○○所駕駛之系爭鈴木車駛至博愛二路與新庄仔路交岔路口左轉新庄仔路後不久，戊○○與甲○○準備前後攔截丙○○所駕之系爭鈴木車，丙○○發現後即駕系爭鈴木車在新庄仔路迴轉，戊○○隨即指示陳燈柱駕系爭計程車阻擋系爭鈴木車向前行駛，並大喊「別走」，丙○○見狀後，立即駕車從系爭計程車左側快速離開，沿新庄仔路由西往東快速行駛，甲○○隨即駕系爭賓士車在後緊追，車行經過博愛路時，甲○○所駕系爭賓士車駛至系爭鈴木車右側，由駕駛座舉槍向己○○射擊，丙○○遂駕車更快速前行，甲○○亦駕車緊追其後並沿途朝系爭鈴木車右後方及右方射擊，戊○○亦指示陳燈柱駕系爭計程車尾隨，丙○○駕車沿新庄仔路由西往東行駛至與自由二路之交岔路口時，右轉改沿自由二路由北往南行駛，途經該交岔路口西南側之新莊農會、自由二路與新吉街之交岔路口，駛至自由二路與十全一路交岔路口時，因丙○○誤以為十全派出所位於該交岔路口之東北方，遂左轉停於十全一路由東往西逆向車道上欲向十全派出所報案，甲○○因而追上而將所駕系爭賓士車攔停於系爭鈴木車右前方，並下車走向系爭鈴木車右前座方向開槍，丙○○見狀急速倒車後右轉十全一路南側街道，並繞到 上開 交岔路口東側位於十全一路與該路94巷交岔路口西北側之十全派出所，向員警報案，甲○○則駕車跟隨至十全派出所後，繼續駛向東北方察哈爾一街與孝順街交岔路口，並繼續往屏東方向駕駛而離開現場，其間甲○○共持槍向己○○、丙○○之座車射擊22次，惟均未擊中人身，致未得逞，戊○○則指示陳燈柱駕系爭計程車尾隨至自由二路與裕誠路交岔路口後，右轉沿裕誠路由東往西行駛，至裕誠路與博愛路交岔路口時，再左轉沿博愛路由北往南行駛，其間約於同日上午6時9分許即丙○○、己○○向十全派出所員警報案後，戊○○接獲甲○○以行動電話指示而囑陳燈柱駕車前往十全派出所查看己○○之狀況，為警查覺形跡可疑攔下，始查悉上情。乙○○於97年12月10日20時20分許，在屏東市○○路○○○號前，被高雄市政府警察局刑警大隊警員埋伏逮捕。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之判斷：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，雖不得作為證據，但依同法第159條之5規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件關於證人甲○○、戊○○、丁○○、 李淑青 、陳燈柱於警詢中之陳述，被告及辯護人於本院行準備程序時，均明確表示對於證據能力沒有意見，且被告及辯護人亦未於法院審理過程中聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據能力。另辯護人辯稱證人己○○、丙○○於警詢有關指認乙○○係開車開槍之人之陳述無證據能力，經核就證人己○○、丙○○警詢所言屬於審判外之陳述，亦無憑信性，該陳述不符合同法第159條之1至第159條之5傳聞證據例外之規定，因認證人己○○、丙○○於警詢之陳述無證據能力。
㈡有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核
發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可資參照。而本件所引0000000000號、0000000000號行動電話之監聽譯文，係經原審法院核發通訊監察書合法通訊監察，並依監察所得所製作，有通訊監察書2份附卷可憑（詳臺灣高雄地方法院檢察署97年度聲監字第002457號卷第23至25頁、臺灣高雄地方法院檢察署97年度聲監字第003356號卷第3頁），又監聽譯文業經向通話者提示，其等對通話內容均無異議並解釋通話之內容，此有筆錄附卷可稽（詳原審卷第215頁、第231至233頁），依前揭最高法院判決意旨所示，應認上開監聽譯文有證據能力。
乙、實體事項：
一、訊據上訴人即被告乙○○雖自承本件案發前己○○欠伊1540萬元賭債，經協調己○○應償還900萬元，及被綽號「刺青宏」夥人押走毆打受有頭部外傷並氣顱、顱部骨折、背部及右腳挫傷、臉部擦傷等傷害，「刺青宏」並向伊未婚妻勒贖
1千萬元之事實，且確懷疑上開所受傷害及被勒贖為己○○唆使「刺青宏」夥人所為等事實，惟矢口否認有本件持槍殺人未遂或唆使之犯行，辯稱伊未持槍射擊己○○、丙○○，也未唆使甲○○為上開犯行，因甲○○為伊好友，因替伊出氣而犯案，故 伊才 請丁○○在經濟上協助甲○○之妻 羅雅菱 云云。
二、經查：
⑴、證人己○○證稱：97年間在屏東縣潮州鎮賭博，輸了1540萬
元，還了70萬元，其餘折價為900萬元，有聽說乙○○被抓去打等語（詳97年度偵字第10854號卷【影印卷，下稱影㈣卷】第8頁、97年度上訴字第1823號卷【影印卷，下稱影A卷】第84頁反面至第85頁、原審卷第89至90頁、第98頁），證人丁○○證稱略以：伊未婚夫乙○○因與「文男」有債務糾紛，「文男」唆使「刺青宏」等約10人，駕駛3車夾住乙○○所駕車輛，乙○○被強押至信義快速印刷廠內毆打，對方並打電話要求1千萬才要放人等語（詳97年度偵字第3474
3號卷【下稱偵㈠卷】第89頁）大致相符，且有財團法人屏東基督教醫院診斷證明書、財團法人義大醫院診斷證明書各
1份、乙○○在財團法人義大醫院之病歷1份附卷可稽（詳偵㈠卷第15至16頁、影A卷第96至115頁），所承堪信為真實，則本件槍擊案發生前，己○○欠被告1540萬元賭債，經協調己○○應償還900萬元，協調後被告遭「刺青宏」夥人押走毆打，因而受有頭部外傷並氣顱、顱部骨折、背部及右腳挫傷、臉部擦傷等傷害，「刺青宏」並向丁○○勒贖1千萬元，被告懷疑係己○○唆使「刺青宏」夥人所為之事實，應可認定。
⑵、證人己○○雖於偵查中證稱：於97年4月10日早上自「大帝
國酒店」出來，由丙○○駕系爭鈴木車搭載，車開到博愛路、新庄仔路交岔路口時，丙○○將車迴轉後，說有人在跟蹤，伊搖下車窗看，系爭計程車及系爭賓士車在伊等後方，之後系爭計程車在前，乙○○所駕之系爭賓士車在後，要夾伊等搭乘之系爭鈴木車，伊等即沿新庄仔路由西往東快速行駛，過博愛路時乙○○即持槍射擊，一路開槍，伊等在新庄仔路與自由二路交岔路口右轉自由二路，到自由二路與十全一路交岔路口時，丙○○駕車左轉開到逆向車道，乙○○就將伊等攔下，並下車走至系爭鈴木車右前方距右前座約1、2公尺處，又朝系爭鈴木車開1槍，嗣丙○○趕緊急速倒車後，右轉到坎城電影院（位於自由二路、十全一路交岔路口東南側）後面（即南側）巷子繞1圈，到十全派出所報案，印象中沒有看到系爭計程車繼續追等語（詳97年度偵字第1085
4號卷【影印卷，下稱影㈣卷】第8頁、97年度訴字第1036號卷【影印卷，下稱影㈡卷】第30至34頁、影A卷第84頁反面至第86頁、原審卷第89至98頁），證人丙○○於原審另案時證稱：到新莊路口的時候，計程車、黑色賓士要把我們欄下，黑色賓士就亮槍開始射擊。在開到十全路派出所途中，開黑色賓士的人都有開槍，至少1、20槍。到十全路時，我以為路邊有警局，所以我停車，但是那邊沒有警局，他看到我們停車就從右後方攔到我們車前，駕駛座的人有下車開槍，我馬上倒車要走，他就又跟隨我們的車，我看到那個人不是在座甲○○、戊○○。我不認識乙○○，但我確定不是甲○○。當時黑色賓士下車的人是乙○○，他當時持槍朝向副駕駛座窗戶射擊，我的反應是加速倒退車（詳影㈡卷第34至36頁），證人陳燈柱於警詢、本院上訴審另案審理時證稱略以：於97年4月10日早上5時50分許，伊駕駛系爭計程車行經中山路、民生路交岔路口「壺說八道KTV」前，被戊○○攔車後搭載，依指示由中山路接博愛路行駛，至新庄子路左轉，迴轉後沿新庄仔路由西往東直行，至自由二路右轉往南，至裕誠路又右轉直行至博愛路左轉，至十全路再左轉，經過十全派出所到山東街有停留約2分鐘，戊○○還轉頭望著十全派出所，之後在自由二路與熱河街交岔路口附近被警方攔下，戊○○在車上有以行動電話與人聯繫，戊○○有指示伊將系爭鈴木車攔下，但沒有攔到等語（詳高市警左分偵字第0970008841號卷【影印卷，下稱影㈢卷】第24至26頁、影㈣卷第8頁反面、影A卷第64頁反面至第66頁），證人戊○○證稱略以：97年4月10日早上5時許在中山路、民生路交岔路口附近之「壺說八道KTV」接獲「阿利」（指甲○○）電話，叫伊趕到博愛路、新庄仔路交岔路口要債，伊即攔搭系爭計程車，由中山路北行接博愛路至新庄仔路左轉，接到電話要伊將系爭鈴木車攔下，伊請司機將車攔下，並大聲喊「別走」，後來系爭鈴木車從左側駛離，伊叫司機沿新庄仔路由西往東行駛至自由二路右轉，……後左轉博愛路往南行駛，至十全路左轉，到十全派出所察看系爭鈴木車，係接到友人電話叫伊去派出所看該車，後來警察追到自由二路與熱河街交岔路口附近，將伊及司機陳燈柱帶回等語（詳警卷第50至67頁、影㈣卷第3至5頁、影㈡卷第10至11頁、第16頁、第41至44頁），上開證人所述車輛追逐之過程大致相符，另依97年4月10日早上6時4分12秒許在新庄仔路與自由二路交岔路口西南側新莊農會所設監視錄影機拍攝之擷取畫面顯示，當時確有2黑色自小客車近距離追逐，6時4分21秒許則有1黃色計程車通過；又依在自由二路與新吉路交岔路口附近之監視錄影機拍攝之擷取畫面顯示，同日早上6時1分3秒許亦有2黑色自小客車近距離追逐通過路口，同日早上6時1分15秒許則有1黃色計程車通過，另依在察哈爾一街與孝順街口交岔路口附近之監視錄影機拍攝之擷取畫面顯示，同日早上6時9分4秒許系爭賓士車經過，此有監視光碟、擷取相片11張附卷可稽，並經原審勘驗在卷（詳原審卷第64至72頁），且該新莊農會、自由二路與新吉路交岔路口監視錄影擷取畫面所拍得之黑色自小客車車型，與系爭賓士車、系爭鈴木車極為相似，亦有該擷取相片與察哈爾一街與孝順街口拍攝之系爭賓士車相片、案發後所拍攝之系爭鈴木車車損相片可資比對（詳原審卷第67頁、69頁、70頁、72頁、高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵五字第0970008841號卷【影印卷，下稱影㈢卷】第57至64頁），此外系爭鈴木車於案發後有如附表二之彈著痕跡，且在沿途及系爭鈴木車採得如附表三所示彈頭10顆，經重建出至少16條彈道，研判至少被射擊16發以上，從遭射擊之系爭鈴木車槍擊射入口僅分布於車體右後側及右側，研判歹徒係由該車右後方及右方開槍射擊，此有高雄市警察局現場勘察報告1份及勘察相片175張、案發後所拍攝之車損相片16張附卷可稽（詳高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑偵五字第09700號卷【影印卷，下稱影㈤卷】第11頁反面至第59頁、影㈢卷第57至64頁），從而本件係由系爭賓士車駕駛者在「大帝國酒店」附近先行守候己○○，嗣後經甲○○聯繫戊○○攔搭系爭計程車，尾隨由丙○○所駕駛搭載己○○之系爭鈴木車，至博愛路與新庄仔路交岔路口附近，攔車不成，系爭賓士車駕駛持槍沿新庄仔路由西往東行駛，嗣後右轉自由二路，沿路由右後方及右方槍殺系爭鈴木車上之己○○，並於系爭鈴木車左轉十全路時將之攔下再持槍射擊，戊○○則在己○○、丙○○至十全派出所報案後接獲電話，指示陳燈柱駕系爭計程車前往十全派出所察看，戊○○因而被警逮捕之事實，應可認定。另因各監視錄影器材所設定之時間容有誤差，故上開監視錄影拍攝畫面之順序，參考本件追逐路線，應係新莊農會發生在先，其次自由二路與新吉路交岔路口，最後為察哈爾一街與孝順街口交岔路口，此有網路地圖3份附卷（詳原審卷第287-289頁）可資比對，併予敘明。
⑶、至於本件開槍者究係何人，證人戊○○、甲○○均自始供稱
是甲○○開槍，而案發時乘坐於系爭鈴木車之證人己○○、丙○○之供述前後則有差異，其供述如下：
①丙○○警詢時供稱：此時黑色賓士轎車加速開到我所駕駛自
小客車右手邊，由該駕駛亮出一把手槍恐嚇我停車，我則加速在新莊仔路逃跑，黑色賓士轎車先對我車開一槍後緊追車後，我以時速1百公里以上速度逃逸，該黑色賓士轎車隨即就對我的車開槍。約追10分鐘來至十全路派出所附近，黑色賓士車超前將我車欄下，駕駛下車後看見我欲後退再對我車內開一槍，我則加速將車開到十全派出所外，黑色賓士轎車只看見駕駛者，因該車窗玻璃太暗，無法辦別車內有幾個人；黃色計程車應有兩個人。黑色賓士之車牌號末四號為1166，黑色賓士轎車駕駛為綽號「老竽」男子（由己○○在逃逸時在車上向我明白告知）；我不認識計程車內兩人，警方所提供乙○○之口卡片及戶籍影像資料相片，我確定是他（警卷第77-78頁），於97年4月22日偵訊時證述同前（影㈣卷第8頁）；於97年9月19日原審審理時證稱:甲○○我沒有看過，....到十全路時，我以為路邊有警局所以停車，...駕駛座的人有下車開槍，我馬上倒車要走，他就又跟隨我們的車，距離我們很近；我不認識乙○○，但我確定不是甲○○。當時黑色賓士下車的人是乙○○，他當時持槍朝向副駕駛座窗戶射擊，我的反應是加速倒退車。黑色賓士我只有注駕駛座是乙○○，其他情況沒注意等語（原審卷第34-36頁）；嗣於98年6月16日原審審理時則結證稱：在97年4月10日發生槍擊案之前，並無見過被告乙○○，亦無聽過「老芋仔」，我跟己○○發現有車跟時，他跟我說應該是「老芋仔」。那是很緊急的情況，我看到開黑色賓士車人的面貌是剎那間的事，共看過他2次：第一次是在他搖下車窗，然後我趕緊踩油門；第二次是在十全路的時候。但都沒有很清楚看清對方的臉，在過程中看到駕駛黑色賓士車這個人的臉部就像一般人一樣臉白白的，警察拿給我看乙○○的口卡片及戶籍影像資料相片，看起來不是很清晰，是黑白的。從報案到作筆錄的過程中，己○○有告訴我說要想辦法讓老芋仔弄去關，如果老芋仔被抓去關這筆1500萬的帳他就不用還了。另外在甲○○的案子，關於在地院、高分院作證時，事實上我並不能很肯定開槍的是乙○○；當時己○○酒醉在閉眼休息，我是到了新莊路上告訴己○○我們被跟了，他跟我說應該是「老芋仔」，在新莊仔路上，己○○車窗沒有搖下來，他只有看後照鏡。後來過了博愛路之後，賓士車上的人有搖下車窗，在我右邊跟我車子平行，因他有搖下車窗，我有瞄了一下看到他的槍口徑就向著我們，我就踩油門加速，....我左轉後以為到了派出所就停車，結果我們被賓士車攔下來，賓士車的人有下車來走到我們車子副駕駛座車門旁邊，那個人下車時我只有看到人影，但他的臉我沒有辦法辨認等語（原審卷第99-114、119-121頁）；於本院另案98年1月5日審理時證稱開車之人係乙○○沒錯（本院另案97年度上訴1780號卷第108-110頁）；然於本院審理中則又證稱：當時情況很緊急，要排檔、看車、要閃，沒時間看清楚等語（本院卷第97頁）；前後供述已有歧異。
②至於證人己○○於警詢時證稱：我於97年3月16日有至乙○
○所開設之賭場，有積欠乙○○抽頭金1540萬元。經協調後已將該筆金額降為9百萬元...。黑色賓士汽車之駕駛人綽號「老芋」在新莊一路與博愛二路口，與我們的車右側平行時，右手持槍朝我們所駕駛的車右側車門開槍...黑色賓士車之駕駛就沿路行進間朝我們開槍，約10幾槍，我只看到乙○○右手持手槍朝我們槍，左手放在方向盤上，我沒有注意到該支手槍的顏色及型式，幸好車子在開動中，所以我與丙○○沒有受傷（警卷第70-75頁）；於97年9月18日、98年
6月16日原審審理時均證稱：丙○○看到說後面有人在跟車，我就把車玻璃拉下發現戊○○搭計程車在後面跟車，然後前面還有「老芋仔」乙○○在跟著。在還沒有進去派出所的時候，他們有攔我們下來，並拿槍下來，我們就倒退趕快走，雙方並無交談。我可以確定十全路、自由路下車開槍及開車行進間開槍的都是乙○○，但我不能確認車上有無其他人，因為賓士車只有看到乙○○那邊的車窗有搖下，他就一直開槍打我們；我在博愛路、新莊仔路口時，我搖下車窗時，就有看到乙○○，過了博愛路他就開槍了，他沿路一直開槍；於98年1月5日本院另案上訴審理時亦證稱：開槍之人確為乙○○（原審卷第30-34、115-121頁、本院另案97年度上訴1780號卷第106-109頁）；然於本院審理時則稱：我沒有跟人有結怨，只有跟乙○○，他又是開賓士車，我當時是講他，我只是猜想是乙○○，這樣警察比較好查，我當時應該有告訴丙○○是乙○○開的等語（本院卷第97、160頁）；前後供述亦有歧異。
③經查：我國現行刑事訴訟法中，並未有關於指認程序之規定
，目前司法警察（官）調查犯罪所為之指認，係依內政部警政署於民國九十年八月二十日所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，規定如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證（紀錄表格式如附件<略>）。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認。」資為指認之準據，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。倘綜合指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為唯一依據，亦即被害人就被害經過之指認陳述，除無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，其指認陳述即非不得採為斷罪之依據（最高法院96年度台上字第1134號判決參照）。本件證人丙○○自始供稱沒見過被告乙○○，則其在案發前對於乙○○應無任何印象；而依其上開供述，其自始就指認乙○○係開賓士轎車且開槍之人係因其發現遭跟車之時曾告訴己○○，而己○○則告知應該是乙○○跟車等情，是其自始指認乙○○為駕駛賓士車開槍之人之過程中，因己○○之言語誤導以致記憶遭到污染而產生誤會，亦有可能，蓋如丙○○所述於車輛高速行駛逃命之過程，縱駕駛賓士車開槍之人曾與其車平行駕車以及曾下車對其副駕駛座之方向開槍，然丙○○自始不認識被告乙○○，則其於驚嚇、逃命，且坐於駕駛座上負責開車之際，是否能有充分之時間認清開槍之人？又就其所乘坐之駕駛座上往右邊觀看，在其右側副駕駛座坐位上又坐有己○○，且車窗大多係緊閉以躲避子彈之際，丙○○以其坐位之高度、視野，是否能有足夠之空間得以視清開槍之人，而得以明確指認被告乙○○即係當日開槍之人？實有疑問。丙○○究係依據何資料得以明確指認其在該駕駛座上所見之開槍者即係乙○○，並非無疑。況警方係取乙○○之口卡及戶籍登記資料所留存之照片讓丙○○指認，此觀警詢筆錄及丙○○之供述即明；從而本件亦非真人列隊指認，故丙○○於警詢之指認過程亦有瑕疵，又縱令持槍者曾經下車而與丙○○正面對視，惟丙○○除指出該人「白白的」，與一般人差不多外，五官或其餘特徵均無法指明，益徵其當時指認乙○○為開槍之人之指述並不明確。又按指認程序涉及被害人之知覺及記憶能力，又因人對於事件之知覺，時因受觀察之時間、角度、情境、壓力等因素之影響，致與事實有所出入；於知覺轉化而為記憶之過程，亦輒因人之記憶有限而以個人之想像、希望填補遺忘之記憶或受外界之暗示、誘導而不自知，以致發生誤認之情形，為確保指認之正確性，丙○○復曾因己○○之誤導或提示而指認被告乙○○，於此情況下，丙○○之記憶及指認已受到外界不當之暗示或其他之意見而影響其認知之正確性，足認其指認乙○○為開槍之人應不足採。至於己○○所證在槍擊過程中何時得見持槍射擊者為被告之情，與證人丙○○上開證述發現被跟蹤時，己○○自照後鏡觀看何人跟蹤，駕車沿新庄仔路由西往東行駛經過博愛路時，系爭賓士車駕駛者將車開至右側持槍射擊，另從自由二路左轉十全路被系爭賓士車攔下時，系爭賓士車駕駛者下車靠近開槍之情形大致相同，故己○○固應有機會可以看見開槍之人，如發現遭跟蹤之際由照後鏡視之，或與賓士車車行平行時往右視之，或者接近十全路之際，開車之人下車往丙○○所駕駛之右副駕駛座走來並開槍之時機等等，再者，己○○係由丙○○駕車搭載，固無需注意路況而比駕車之丙○○更有可能看清系爭賓士車之駕駛者及持槍射擊之人，然依丙○○所證，其以高速100公里之速度逃命，則坐於車內之己○○依其當時之躲避追殺心驚膽跳之危急情狀，其是否能單由照後鏡或兩車高速而偶爾二車平行駕駛中即能看清該賓士車內之持槍者是為何人？實亦有疑問；又賓士車之駕駛縱曾下車並對己○○所乘坐之右副駕駛座方向開車，然質之丙○○自始即供稱賓士車內之人下車，伊馬上倒車要逃之情，衡情被開槍之己○○應是低頭躲避子彈始合乎經驗法則，其是否能看清駕駛系爭賓士車開槍之人究係何人，亦有疑問，況其除指明駕駛者為乙○○外，對於乙○○當時之穿著或賓士車內是否尚有他人等等情狀均無一得以描述清楚，況證人丙○○稱發現被跟車之際，是己○○告訴伊跟車之人應該是乙○○，且稱咬死乙○○就不必償還賭債1500萬元之情，已如前述，己○○亦坦承確實積欠乙○○賭債1500萬元之事實，則己○○既與乙○○頗有恩怨，其單一又別無旁證之指述能否採信，堪有疑問，己○○於本院審理時亦證稱因為賓士車是乙○○的，故指認乙○○等語，足認其之前所證駕駛系爭賓士車及開槍之人為乙○○云云，應無足信。
④依上開證據顯示，當時駕車並開槍之人應是甲○○，應可認定。
三、至於被告乙○○雖否認與本案有關，辯稱甲○○是其從小一起到大的好朋友，純粹是自行替其出氣，伊照顧甲○○之家人是基於道義云云；經查：
⑴、本件被害人己○○積欠被告乙○○1540萬元之賭債，而乙○
○於97年3月21日遭人挾持、勒索、毆傷，乙○○懷疑其被挾持、勒索、毆傷係與己○○有關，此經己○○、乙○○自始所自承在卷，並經證人即乙○○之同居人丁○○於原審、本院審理時結證屬實（98年偵聲字第46號卷第6-9頁、原審卷第263-275頁、本院卷第124-125頁），又證人甲○○與己○○並無任何私人恩怨，亦經證人甲○○、己○○供承在卷；已如前述，足見己○○與乙○○之瓜葛，自較不相熟識之甲○○更為密切；故本件肇因，或係因被害人己○○積欠乙○○巨額債務，或係因乙○○懷疑其遭人挾持、勒索、毆傷係出於己○○之唆使，二人因而發生紛爭，則證人甲○○既僅係乙○○之友人，又與己○○並無私人恩怨；衡情，證人甲○○又豈會無緣無故為與己不相干事情，而萌殺害己○○之動機？亦即由彼此來往的利害關係、交惡的程度、行為後果嚴重性與復出之刑罰代價不相稱等，如謂甲○○僅係為友人乙○○打抱不平而非出於乙○○之唆使或授意，在在顯與事理有違。苟甲○○決意殺害被害人己○○，如謂乙○○置身事外不為聞問，亦顯不符合經驗法則。
⑵、證人即被告姊姊李淑青證稱略以：系爭車號0000-00號賓士
車係乙○○及其未婚妻丁○○以伊名義購買，由乙○○、丁○○與伊共同使用等語（詳警卷第87至88頁、影A卷第88頁反面），且被告亦自承購買系爭賓士車後，該車確由伊與丁○○、李淑青共同使用（詳原審卷第268頁），此外，並有系爭賓士車之車籍查詢資料1份附卷可稽（詳影㈢卷第49頁），證人甲○○亦坦承當日係開車號0000-00號賓士車去對己○○開槍之事實，雖又證稱係向不知情之李淑青借車，與乙○○無關云云，然而，證人李淑青於98年1月5日、98年
2月9日本院另案上訴審理時均證稱：97年4月10日是甲○○向我借該車，他在8、9點開出去，說要開去載女友，後來車子開出去就沒有再回來，案發後好幾天，甲○○才打電話給我說他將車子停放在媽祖廟，要我去牽回來等語（本院另案97年度上訴1780號卷第110-111、第168頁），核與證人甲○○所證稱：97年4月9日傍晚6、7點去李淑青家裡借車，經過好幾十天我打電話告訴她，車放在哪裡，叫她去拿等語（本院卷第129-130頁）等語，二人就借車；還車之時間，所供並不相符合，亦難信為真實，觀證人李淑青撇清借車與乙○○有何關連性以及證人甲○○撇清駕駛上開賓士車而對己○○開槍與乙○○有所關聯，其二人迴護乙○○之情，甚為明顯。
⑶、又依證人戊○○證稱略以：伊係接獲電話以後，始依指示至
十全派出所察看系爭鈴木車之情形等語（詳警卷第52頁），案發後戊○○被查扣之行動電話門號為0000000000號，此有搜索扣押筆錄1份附卷可按（詳影㈢卷第44至47頁），又戊○○案發當時係經由該丁○○之門號接獲電話指示後，始至十全派出所察看，亦為證人甲○○、戊○○所供承在卷；而依被告之未婚妻丁○○所使用之門號0000000000號行動電話之通聯及基地台資料（詳警卷第19頁）顯示，該門號於案發當時時間緊密之97年4月10日早上6時8分25秒、6時9分
6秒、6時10分57秒，連續3次與上開戊○○所使用之0000000000號行動電話門號通話聯繫，又依證人丁○○證稱略以：伊使用之0000000000號門號行動電話，案發時在系爭賓士車上等語（詳原審卷第236頁），於本院審理時亦證稱：在開車會把0000000000號行動電話放車上，那天我就是不知道手機放在哪裡云云（本院卷第127頁），然證人甲○○坦承：當時我的手機一下子打不通，我就持賓士車上丁○○之行動電話打給戊○○，要戊○○去十全派出所探一下，丁○○的手機沒有輸入戊○○的號碼，我可以看自己的手機等語（本院卷第128-129頁），由上開甲○○駕駛乙○○所使用之系爭賓士車以及於案發當時以乙○○之未婚妻丁○○之行動電話聯繫戊○○之情形，甲○○用以追殺己○○之交通工具以及與共犯戊○○通聯之行動電話均與乙○○息息相關。又按，證人甲○○坦承案發之時持有0000000000號行動電話（警卷第41-49頁），而上開0000000000號行動電話於97年4月11日4時42分37秒時，曾搭配手機序號000000000000000號使用且該序號與警方逮捕被告乙○○時，當場查扣乙○○使用之手機序號000000000000000號相同，（偵㈠卷第105頁），換言之，案發前、後，乙○○使用之手機機具曾放置甲○○之門號0000000000號行動電話之SIM卡而使用。乙○○就本案案發前後顯與戊○○、甲○○來往密切，又本案發生前，己○○欠被告1540萬元賭債，而被告竟於嗣後遭人押走毆打受有頭部外傷並氣顱、顱部骨折、背部及右腳挫傷、臉部擦傷等傷害，有義大醫院、屏東基督教醫院診斷證明在卷可考（偵㈠卷第15-16、67-68頁），更遭勒贖鉅款，被告懷疑前揭被毆及勒贖係己○○唆使所為，則動機上被告乙○○確有可能謀畫、挑唆本件槍殺計畫。
⑷、次查，證人戊○○於97年4月10日警詢時供稱：我搭該計程
車前往博愛二路與新莊一路口欲將己○○、丙○○二人所駕駛的7456-ME號自小客車攔阻是綽號「老芋仔」之男子叫我去的。他於97年4月9日晚上21時許打電話給我，說「阿利」4月10日凌晨會打電話給我，要處理一條債務的事，乙○○就是綽號「老芋仔」之男子等語（警卷第53-54頁）；97年4月9日晚上我到到乙○○住處找他聊天時，他跟我說他前一陣子被人家押出去毆打成傷等事情，之後我離開他家，一個人開車前去台南仁德找朋友，在台南的時候有接到甲○○的電話，於是在凌晨3時左右，我就開車到屏東市與甲○○見面，甲○○跟我說己○○（綽號「文男」）積欠乙○○一筆賭債都沒有處理，甲○○約我一起到「大帝國舞廳」要跟蹤「 文男仔 」的女友下班回家等語（警卷第58-65頁）。
於原審97年聲羈字第424號聲請羈押案訊問時陳稱：我抵達博愛路口時就看到丙○○跟綽號「小利」的車子在現場，丙○○與己○○的車子就在博愛路口，綽號「小利」的賓士車停在後面，綽號「小利」是乙○○的朋友，是乙○○叫他打給我，乙○○在前一晚打電話給我說凌晨時他朋友綽號「小利」會打電話給我等語（影6卷即羈押卷第4-6頁），嗣後雖否認上情，並稱：我的號碼是0000000000號，97年4月9日乙○○沒有說 阿利會 打電話給我說要處理一件債務糾紛云云（本院另案97上訴1780號卷第84頁）；惟查，戊○○坦承使用門號0000000000號行動電話且於案發後旋即將該SIM卡丟棄之事實（警卷第56頁），又戊○○使用之門號0000000000號行動電話於97年4月9日22時許之基地台位置出現在台南縣歸仁鄉，於同時間，被告之未婚妻許維珮所使用之0000000000號行動電話之基地台位置亦相同出現於台南縣歸仁鄉，有該通聯記錄基地台位置在卷可資比對（警卷P19-21），而許維珮使用之門號於案發當時又係由證人甲○○所持用而與戊○○聯絡用，足認戊○○、甲○○二人曾於案發前1日即97年4月9日均至台南縣歸仁鄉某處，戊○○於97年5月14日警詢時亦供稱：97年4月9日晚上我到乙○○住處找他聊天時，他跟我說他前一陣子被人家押出去毆打成傷，之後我離開他家，一個人開車前去台南仁德找朋友，在台南時有接到甲○○的電話，於是在凌晨3時左右，我就開車到屏東市與甲○○見面，甲○○跟我說己○○（綽號「文男」）積欠乙○○一筆賭債都沒有處理，約我一起到「大帝國舞廳」要跟蹤「文男仔」的女友下班回家等事實（警卷第58-67頁）；觀戊○○、甲○○有於案發前1日互約見面頻頻連絡，故戊○○於警詢、原審羈押庭時供稱：97年4月9日乙○○有說阿利即甲○○會打電話給我說要處理一件債務糾紛等語，應屬事實，故而戊○○、甲○○始有必要於下手此案前互約見面討論細節之必要；故戊○○於原審交互詰問時翻稱：97年4月9日乙○○沒有說阿利會打電話給我說要處理一件債務糾紛云云，應屬迴護乙○○之詞，並不足信。
⑸、另依證人甲○○之妻羅雅菱於原審證稱：97年5月與丁○○
認識，之前見過面但稱不上認識，認識以後每個月要繳利息、身上沒有錢或要繳甲○○的律師費用，都會跟丁○○借，借到同年11、12月，並請丁○○帶伊去找律師，收到甲○○一審判決書後，找丁○○解釋判決內容，也跟被告姊姊李淑青借過錢，並至李淑青所經營之卡拉OK店上班等語（詳原審卷第201-219頁），證人丁○○於原審亦證稱：之前看過羅雅菱但不熟，甲○○被收押後才認識羅雅菱，會偶爾關心她，也有借羅雅菱錢，有帶羅雅菱去找 程高雄 律師，甲○○被判決後，羅雅菱有來找伊討論判決內容，有借3萬元律師費給給羅雅菱並直接匯給程高雄律師，李淑青也有借錢給羅雅菱，借到97年底或98年初等語（詳原審卷第220-231頁），上開2人所證大致相符，均堪信為真實，而依羅雅菱、丁○○上開證述一致之內容所示，該2人原本並非熟稔，但自甲○○於97年5月6日前往警局自首駕駛系爭賓士車槍殺己○○後，丁○○及李淑青均自該時起，常借錢予羅雅菱，應可認定，另丁○○與羅雅菱、被告間曾有下列通聯、簡訊內容（詳警卷第14-16頁監聽譯文）：
①羅雅菱於97年9月3日上午7時55分49秒，以00000000
00門號傳「不好意思！我要繳款繳費了，想請你今天方便嗎」之簡訊至丁○○使用之0000000000號行動電話門號。
②羅雅菱於97年9月3日上午8時8分26秒，以00000000
00門號傳「還有『小子的約定』又要到了，要我去幫他買東西，但我身上沒有了，不知道是否可以了？對不起吵到你」之簡訊至丁○○使用之0000000000號行動電話門號。
③羅雅菱於97年9月25日上午10時24分15秒，以00000000
00門號傳「還有『小子的約定』又要到了，要喔明天去找他，但我身上剛好也不夠，跟同事借也沒有，你可不可以先借我幾千，下午去找你拿」之簡訊至丁○○使用之0000000000號行動電話門號。
④被告以0000000000號行動電話門號於97年11月2日下午
9時20分36秒，與丁○○所使用之0000000000號行動電話門號聯繫，內容：
被告：月初了，今天2號了。
丁○○：你說什麼我聽不懂。
被告：要拿補習費3萬。
丁○○：什麼？被告：3萬那個。
丁○○：好啦，什麼3萬？被告：月底那個。
丁○○：小孩補習費喔？被告：對。
由上開①羅雅菱向丁○○聯繫索取金錢之用語，雖甚客氣，但並未提及因需用缺錢而借用之意，直接略謂「我要繳款繳費了，你方便嗎」等語，顯見該索取應已早有默契，而為雙方所均知，另上開②羅雅菱發予丁○○索取金錢之簡訊，更直接引用「小子的約定到了」，上開③羅雅菱發予丁○○索取金錢之簡訊，雖記載「借錢」之用語，但同樣說明「小子的約定到了」，足見上開所謂羅雅菱向丁○○所借用之金錢，係經雙方事先具體約定，非缺用時個別性之借款，另依上開②、③聯繫所謂「小子的約定到了」的時間，分別為97年9月初及9月底，堪認所謂羅雅菱向丁○○借用金錢之具體約定，時間為每月月底與隔月月初約略月份交替之時。另依上開④被告與丁○○之通訊監聽譯文所示，在被告與未婚妻丁○○之日常生活上，於每月月底至隔月月初之際，應有1以「小孩補習費」為代稱之
3萬元固定開銷，被告及丁○○雖均辯稱係其等小孩之補習費，然如係小孩補習費，丁○○應無不知之理，但依該通話情形，被告起初提醒了3次，丁○○均聽不懂，經被告第4次以「月底那個」提示時，丁○○始想起為「小孩補習費」，顯見所謂「小孩補習費」僅係代稱，否則對自己小孩每月均需繳納之補習費，身為母親之人焉有不知而需他人提醒之理。綜上所述，本件駕駛系爭賓士車槍殺己○○之甲○○向警方投案，而依上開羅雅菱、丁○○所為自甲○○投案後結識及借錢之證述內容，可見甲○○之配偶子女如有需要，被告均盡力給予協助，顯見本件甲○○槍擊己○○之案件，被告涉入甚身，故被告辯稱因甲○○係為己出氣因而予其妻兒道義協助云云，不足採信。又本件系爭賓士車之駕駛者甲○○事前既已備妥如附表編號1、2所示半自動制式手槍2支及至少16顆之多數子彈；參酌發現己○○乘坐系爭鈴木車後，立即聯繫戊○○攔搭系爭計程車共同跟蹤並指示攔車，及攔車不成後高速追逐沿路射擊之情，明顯係蓄意殺人，而甲○○、戊○○所證之：僅係要尾隨在「大帝國酒店」上班之己○○女友，以查知己○○住處，無殺人意思云云，均不足採信。
四、證人甲○○向警方投案時所繳交如附表一編號1所示手槍（槍枝管制編號0000000000），係口徑9mm制式半自動手槍，為美國RUGER廠製P85MKⅡ型，經檢視，槍號遭磨滅，以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過身，無法重現，槍管內具6條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；所繳交如附表一編號2所示手槍手槍1支（槍枝管制編號0000000000），係口徑0.40吋制式半自動手槍，為美國SMITH&WESSON廠1066型，槍號為TFB2139，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局97年6月9日刑鑑字第0970068294號槍彈鑑定書1份附卷可稽（詳97年偵13438號卷【影印卷，下稱影C卷】第39頁至第44頁），足認扣案如附表一編號1、2所示制式半自動手槍均具有殺傷力。另扣案如附表一編號1所示制式半自動手槍試射之彈頭，與本件案發後在系爭鈴木車上所採得之如附表三編號2所示彈頭、編號3及5其中各1顆採得彈頭之來復線特徵紋痕均相吻合，該3顆彈頭係扣案如附表一編號1所示制式半自動手槍所擊發，又扣案如附表一編號2所示制式半自動手槍試射之彈頭，與本件案發後在系爭鈴木車上所採得之如附表三編號1所示彈頭之彈底特徵紋痕及如附表三編號3所示彈頭其中1顆之來復線特徵紋痕均相吻合，該2顆彈頭係扣案如附表一編號2所示制式半自動手槍所擊發之事實，亦有內政部警政署刑事警察局98年3月4日刑鑑字第0980029605號函附卷可稽（詳偵㈠卷第133頁），則扣案如附表一編號1、2所示制式半自動手槍，係甲○○持以為本件槍殺所使用之槍枝，應可認定。甲○○既以扣案如附表一編號1、2所示制式半自動手槍擊殺己○○，則其曾持有該2制式半自動手槍之事實，亦可加以認定。再者，依證人甲○○證稱：如附表一所示制式半自動手槍、改造手槍、子彈及本件槍擊案所使用之子彈，係姓名年籍不詳綽號「哲偉」之成年男子，於96年2月初在屏東市某處交伊保管，槍擊當天所使用如附表一編號1、2所示制式半自動手槍，其中1支使用子彈14顆，另1支使用子彈8顆等語（詳警卷第32至36頁），證人甲○○說明上開事實足使其本人受刑事處罰，當無隨意陳述之可能，應可認定。本件肇因於被告與己○○間賭債及毆打勒贖糾紛，甲○○不顧自身安全高速駕車在市區道路高速追逐，並沿途開槍擊發子彈22顆，其中至少16顆擊中系爭鈴木車，且擊中部位如附表二所示多數接近己○○所乘坐之右前座，因僅需有任
1顆子彈擊中要害，均可能造成己○○生命不保，是由上開射擊之情，甲○○欲置己○○於死之動機甚為明顯，另依上開槍殺之過程，甲○○應知系爭鈴木車非由己○○本身駕駛，以其上開高速行駛中擊發22顆子彈之殺人手段，極有可能在擊殺己○○之過程中，殺害系爭鈴木車之駕駛者，而甲○○竟未顧及於此，仍持槍為上開射擊，則為擊殺己○○，即使誤殺丙○○，應為其所容認，是應認甲○○對丙○○亦有殺人之間接故意。而甲○○既持如附表一編號1、2所示2支制式半自動手槍及22顆子彈供射擊使用，另依證人戊○○上開證稱於97年4月10日早上5時許，係接獲甲○○電話才趕赴共同跟車之情，顯見除提供槍彈外，甲○○亦負責槍擊行動之聯繫，而戊○○除協助跟車、攔截系爭鈴木車、沿途追逐外，於己○○、丙○○向十全派出所員警報案後，並負責前往探查，足見本件甲○○、戊○○均參與犯罪，且由甲○○事先備妥槍、彈，及戊○○明知甲○○沿途開槍仍跟隨追逐之情，應認甲○○、戊○○對於本件槍殺之情均有認識，而仍分擔上開槍殺之犯行。
五、被告乙○○雖辯稱：伊自始並未參與殺人之謀議或有在場教唆之意云云，然若果如被告所辯本案犯行均與伊無關，則何以甲○○於著手殺人前夕，會向乙○○借車、使用乙○○未婚妻之手機以及乙○○所有之手機機具？且依乙○○之指示戊○○、甲○○二人會面，並均由台南南下高雄尋找己○○下手？被告又自承甲○○於97年4月10日上午10、11時許將手機拿回返還許維珮時，有稱發生事情了等語（原審卷第263-275頁），如謂本案與被告無關，則甲○○又何以甫於案發後急於前往告知被告、許維珮有關已發生槍殺己○○而未能得手之事而竟不擔心被告或許維珮向治安機關提出檢舉或通風報信以避免己身受牽連？又如謂被告自始均不知情或未曾參與，則何以知悉甲○○下手殺害己○○之時，以其與甲○○係多年好友之關係以及以其與己○○交惡之關係，其何以均不避嫌而仍接濟甲○○之家人？故而證人甲○○、戊○○上述所稱被告與本案無關云云，實有瑕疵，顯違常情，而被告辯稱本槍擊案與伊無關云云，亦不足信。綜上所述，被告與本件槍擊案既難脫關聯，則應探討者，係被告於本案中，究係出於為共同殺人？或係出於共同教唆殺人犯意？此則須自其是否以教唆之意思或以參與實施犯罪基本構成事實（即正犯）之意思參與為斷，尚須參酌其客觀行為而論。按教唆犯係以故意喚起主行為人產生不法行為之犯罪決意，而其所唆使之人必須為本無犯罪意思之人。又教唆犯之成立須教唆之人僅立於幕後之地位，對於犯罪構成要件之基本事實有參與，即「如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論（最高法院22年台上字842號判例）。綜觀被告、證人甲○○及證人戊○○於警詢、偵查、法院歷審審理時均坦認：案發前1、2天均曾在被告處泡茶聊天，且己○○積欠被告1千餘萬元之債務，被告不久後竟遭人挾持毆打勒贖1千萬元，懷疑係己○○所為，而己○○僅與3人中之乙○○有過節之情形以觀，則在被告吐露其心中對己○○之怨恨之際，甲○○與戊○○聽聞後也表示同仇敵愾而對己○○不滿，乙○○因而順勢慫恿，藉機除去己○○，以洩心頭之恨，實屬情理之常；又被告既未至現場參與殺人犯行，難遽認被告有自任犯罪之意思，而證人甲○○、戊○○與己○○之間原無糾葛仇隙，當為被告之唆使所促成殺人之堅決犯意。故被告乙○○初始並非以自己實施犯罪（即正犯）之意思，而顯係立於決意教唆他人犯罪，而乙○○本係找甲○○，然因考慮甲○○1人恐無法遂行犯行，因而再找戊○○，並告知戊○○，甲○○將會與其聯絡而去向己○○討債，故被告應係基於決意由他人實施犯罪事實，先係教唆甲○○，喚起甲○○之犯意後，被告再連絡戊○○，於挑起戊○○之犯意後，由甲○○與戊○○相互連絡並共同向己○○下手，被告並未參與犯罪構成要件事實之實施，縱其有告訴甲○○及戊○○有關己○○女友之上班地點以及己○○將會出現之地點，然僅係殺人行為著手前之行為，尚難認為被告所為已屬分擔實施行為之一部，自不能認係共同正犯，本件並查無積極證據足以證明被告有夥同戊○○，親自持槍射擊己○○之犯行，是公訴人認被告有共同殺人之行為，尚嫌無據。再按，刑法第29條第1項教唆犯，係指行為人對於本無犯罪意思，或有犯罪意思，而尚未決定特定人，基於教唆犯罪故意，唆使其產生犯罪決意者而言。其教唆他人犯罪方法，則無所限制，無論以言語慫恿，或以文字挑撥，或以勢利引誘，或以感情刺激，或以情面委託皆無不可（最高法院89年台上字第3408號判決參照）。
查本案證人甲○○、戊○○雖迭於警訊、偵審中均指稱：乙○○與本案無關云云，查該二人由警訊至歷次偵審時以觀，該二人對於案發當日及前一、二日與被告乙○○有相關連結之行蹤交代均屬避重就輕，至於乙○○更係待警、檢方掌握更進一步線索後，始到案並吐露其與己○○恩怨仇隙之部分情節，又甲○○、戊○○又係於另案中處被告地位，衡情若一旦供述出關鍵性情節，仍係難逃法網，且無法因供出乙○○涉案而有何減輕刑責之處，該二人既未坦白，又被告亦無坦承涉案，準此，本院對於被告乙○○對於如何下手槍殺己○○、商議地點、慫恿過程等關鍵性細節，雖無法確認，然綜合上開事證，本院認以證人戊○○於於警訊中與原審羈押庭時所述：97年4月9日乙○○有說阿利（即甲○○）會打電話給我說要處理一件債務糾紛等語之供述，應具有高度可信性，再輔以其與警訊內容大致相符之歷次偵審中供述情節以觀，對於案發當日、前一、二日之行蹤尚無重大矛盾出入，僅在原審審理中否認被告曾說過阿利（即甲○○）會打電話給伊說要處理一件債務糾紛之事實而翻異前詞，惟本院根據上開相關事證、經驗及論理法則之判斷，認以其在警訊之供述較事後翻異前詞為可採，而認被告最遲於案發前1、2日有在某不詳處所慫恿甲○○、戊○○，並將其駛用之上開黑色賓士轎車以及其女友許維珮之手機交付甲○○並承諾將會給予甲○○、戊○○某種利益或該二人不幸遭查獲時給予其家人經濟援助，甲○○、戊○○因而萌生殺人犯意，由甲○○負責取得作案槍枝後，連絡戊○○至高雄市○○路與新莊路交叉路口附近攔阻己○○並下手槍殺之，雖最後未能得逞，然被告教唆甲○○、戊○○持槍殺人等情，堪以認定，至於丙○○當時雖係開車搭載己○○之人，然因欠缺證據足認被告乙○○對於唆使甲○○、戊○○槍殺己○○之際，對於己○○有友人開車接送以及甲○○、戊○○二人不顧一切追殺己○○所乘坐之座車車內所有之人此點已有認識或有不違本意之預見（甲○○、戊○○對己○○有直接殺人犯意，但對於子彈如打中車內其餘之人亦在所不惜，對丙○○有殺人之不確定故意），故尚難認被告有教唆殺害丙○○之故意，併此說明。本件被告有教唆持槍殺人，然未能得逞之犯行，應堪認定。
丙、論罪科刑與改判：
一、按教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰依其所教唆之罪處罰之，刑法第29條第1項、第2項定有明文。甲○○、戊○○所為，既係犯同法第271條第1、2項之殺人未遂罪；被告教唆甲○○、戊○○殺人，係犯教唆殺人罪，亦應依刑法第271條第1項殺人罪處罰之，因甲○○、戊○○殺人結果未能得逞，被告自依刑法第271條第1、
2項教唆殺人未遂罪處罰之。又按，制式手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經主管機關許可，不得持有。核被告上開所為，係犯刑法第29條第1項、第27
1條第2項、第1項之殺人未遂罪及刑法第29條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。另按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，此有最高法院98年度台上字第60號判決意旨參照；是被告以單一教唆持有行為，同時觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，且該教唆持有行為與教唆擊殺行為之間，時間緊接，另持有手槍、子彈之目的即在擊殺己○○，依上所述，應認被告係以單一行為同時觸犯教唆刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，及教唆槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第29條第1項、第271條第2項、第1項之教唆殺人未遂罪論處。又依刑法第29條之規定，教唆犯在原則上應按照正犯之犯罪體樣而處罰，故正犯之犯罪如屬未遂，則教唆犯亦應依同條第2項論以未遂（27年上字第1511號判例參照）。公訴人認被告犯共同殺人，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，爰變更起訴法條。又被告前因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑10年確定，於92年4月11日縮短刑期假釋出監，於95年11月26日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法規定，均不得加重其刑外，其餘有期徒刑部分，依法加重其刑。被告教唆殺害己○○但未生死亡之結果，為未遂犯，應依未遂犯之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
二、公訴意旨雖以：被告基於持有子彈之犯意，持有如附表一編號4、5所示子彈，因認另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。公訴意旨認被告涉犯持有如附表一編號4、5所示子彈之犯行，無非以本件槍擊案甲○○所使用之槍械子彈係被告所交付，及依內政部警政署刑事警察局97年6月9日刑鑑字第0970068294號槍彈鑑定書所示，如附表一編號4、5所示子彈13顆均具殺傷力，為主要依據，惟訊據被告堅決否認持有該部分子彈，辯稱未唆使甲○○頂替投案，未持有如附表一編號4、5所示子彈等語。經查：如附表一編號4所示子彈11顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，可擊發，認具殺傷力；如附表一編號
5所示子彈2顆，均係口徑0.40吋制式子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年6月9日刑鑑字第097068294號槍彈鑑定書1份附卷可稽，固有殺傷力，未經許可不得持有之，固可認定，然上開事證尚無法證明被告曾持有該改造子彈或該改造子彈係被告交付甲○○使用之事實，本案係肇因於被告與己○○間之糾紛，經被告唆使甲○○、戊○○共同槍殺己○○，然依證人甲○○所為上開「哲偉」交付如附表一編號1至2所示手槍、編號4、
5所示子彈及本件擊發之22顆子彈予伊保管之陳述，參酌甲○○投案時確持有如附表一編號1至2所示手槍、編號4、
5所示子彈之事實，甲○○上開所證尚難認為無所依據，另由甲○○持如附表一編號1、2所示制式半自動手槍及22顆子彈實施本件槍殺犯行之事實以觀，槍擊行為既由甲○○實施，則除甲○○持以槍擊己○○之附表一編號1、2所示制式半自動手槍及22顆子彈外，尚無法證明被告在唆使過程中，就甲○○另持有附表一編號4、5子彈之犯行有何牽連，亦無證據證明被告曾持有上開附表一編號4、5之子彈，此部份犯罪無法認定，然因公訴人就起訴被告持有如附表一編號4、5所示子彈部分，與經判決有罪之另持有22顆已擊發子彈犯行間，為單純一罪關係，此部份爰不另為無罪之諭知。公訴意旨又以被告有殺害丙○○之犯意，此部份亦犯殺人未遂罪云云，然查，丙○○當時雖係開車搭載己○○之人，然因欠缺證據足認被告乙○○對於唆使甲○○、戊○○槍殺己○○之際，對於己○○有友人開車接送以及甲○○、戊○○二人會不顧一切追殺己○○所乘坐之座車車內所有之人此點已有認識或有不違本意之預見，已說明如前，故尚難認被告有教唆殺害丙○○之故意，此部份犯罪亦無法認定，然因此部份與公訴人起訴被告犯殺人罪部份之基本社會事實同一，為同一案件之關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
三、原審就被告犯共同殺人未遂罪，以被告罪證明確，應予論罪科刑，固非無見；惟查，被告應成立教唆刑法第271條第1項、第2項之罪，原審認被告觸犯共同殺人罪，尚有未洽。
檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕為由，指摘原判決該部分不當，被告上訴仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決關於被告殺人未遂部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告殺人未遂部份予以撤銷改判。爰審酌被告僅因與己○○有利害衡突，即唆使他人欲殺害之，惡性非淺，嚴重危害社會秩序，尚未與被害人和解，實無悔意，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第37條第
2項規定，認有必要並宣告被告褫奪公權6年。以資警懲。再者，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，而所謂共犯應包含共同正犯，教唆犯及從犯，故在正犯乙之判決中已諭之沒收之物，在教唆犯甲及從犯丙之判決中，仍應宣告沒收（20年上字第925號、26年滬上字第86號判例參照），故如附表一編號1、2所示制式半自動手槍2支，經送鑑定結果均具殺傷力且為制式手槍，於教唆犯中，亦應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收，至本件槍擊之子彈22顆，已因在案中擊發而喪失具殺傷力子彈之違禁物性質，自無庸宣告沒收。
丁、被告被訴持有如附表一編號3可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，已據原審判決無罪，未據公訴人上訴而確定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第29條第1項、第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條前段、第47條第1項前段、第37條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國99年6月22日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月22日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬───┬───────────────┐│編號│名稱│數量│鑑定結果│├──┼────────┼───┼───────────────┤│1│制式半自動手槍（│1支│口徑9mm制式半自動手槍，美國│││槍枝管制編號：11││RUGER廠P85MKⅡ型，管內具六條右│││00000000號）││旋來復線，可擊發同口徑制式子彈│││││，認具殺傷力。│├──┼────────┼───┼───────────────┤│2│制式半自動手槍（│1支│口徑0.40吋制式半自動手槍，美國│││含彈匣1個，槍枝││SMITH&WESSON廠1066型，槍號為│││管制編號：110206││TFB2139，槍管內具六條左旋來復│││4755號）││線，擊發功能正常，可供擊發同口│││││徑制式子彈使用，認具殺傷力。│├──┼────────┼───┼───────────────┤│3│改造手槍（槍枝管│1支│仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造│││制編號：00000000││之槍枝，換裝土造金屬槍管而成、│││53號）││擊發功能正常，可供擊發適用子彈│││││使用，認具殺傷力。│├──┼────────┼───┼───────────────┤│4│子彈│11顆（│均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試││││試射4│射，可擊發，認均具殺傷力。││││顆，餘│││││7顆）││├──┼────────┼───┼───────────────┤│5│子彈│2顆（│均係口徑0.40吋式子彈，均經試射││││均經試│，可擊發，認具殺傷力。││││射）││└──┴────────┴───┴───────────────┘附表二：
┌───────────────────┬─────┐│位置│彈著痕跡│├─┬─────────────────┼─────┤││前擋風玻璃│2處││├───┬─────────────┼─────┤│││右前葉子板│1處│││├─────────────┼─────┤│車│右前座│右前輪胎外側│1處│││├─────────────┼─────┤│外││右前車門外側│3處││├───┼─────────────┼─────┤││右後座│右後車門外側│1處││├───┴─────────────┼─────┤││後保險桿│3處││├─────────────────┼─────┤││後行李箱門外側│7處││├─────────────────┼─────┤││車底盤下方排氣管│3處││├─────────────────┼─────┤││車底盤下方排氣管出口之角架│3處│├─┼───┬─────────────┼─────┤│││方向盤下方│1處│││├─────────────┼─────┤│││左前座遮陽板│1處│││├─────────────┼─────┤││右前座│左前座椅背面│2處│││├─────────────┼─────┤│││左前座椅正面│1處│││├─────────────┼─────┤│車││左前座腳踏墊處│彈頭1枚││├───┴─────────────┼─────┤│內│前座中央扶手│2處││├───┬─────────────┼─────┤││右前座│右前車門內側│1處││├───┼─────────────┼─────┤│││右後座椅背及頭枕背面│6處│││右後座├─────────────┼─────┤│││右後座椅背及頭枕正面、座椅│5處││├───┴─────────────┼─────┤││後行李箱門內側│5處│└─┴─────────────────┴─────┘附表三：
┌──┬──────────────┬────────┐│編號│採得彈頭處│採得彈頭數│├──┼──────────────┼────────┤│1○○○區○○○路○○○號前│1顆│├──┼──────────────┼────────┤│2│系爭鈴木車左前座腳踏墊│1顆│├──┼──────────────┼────────┤│3│系爭鈴木車右前車門內│3顆│├──┼──────────────┼────────┤│4│系爭鈴木車右前輪胎內│1顆│├──┼──────────────┼────────┤│5│系爭鈴木車右後椅背內│2顆│├──┼──────────────┼────────┤│6│系爭鈴木車左前椅背內│1顆│├──┼──────────────┼────────┤│7│系爭鈴木車車底盤下方排氣管內│1顆│└──┴──────────────┴────────┘