裁判字號：最高法院99年台上字第6509號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六五０九號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第一五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三四七四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「老芋仔」）前於民國九十七年三月二十一日因被綽號「 刺青宏 」等人押走並毆打，受有頭部外傷，並氣顱、顱部骨折、背部及右腳挫傷、臉部擦傷等傷害，「刺青宏」等人並向其未婚妻 許維佩 勒贖新台幣（下同）一千萬元（未交付），上訴人懷疑係因與綽號「文男」之乙○○間，有一千五百四十萬元賭債之糾紛（後經協調應償還九百萬元），由乙○○唆使「刺青宏」等人所為，對乙○○心生怨恨，為謀報復，嗣於九十七年四月十日前一、二日，在屏東市某不詳處所，慫恿唆使綽號「 吉仔 」之 曾慈傑 ，以及綽號「 阿利 」之 方俊忠 等人槍殺乙○○以洩恨。曾慈傑、方俊忠因上訴人之唆使、慫恿，因而萌生槍殺乙○○之犯意，遂決意代上訴人行兇。上訴人並將其使用之車牌號碼0000－00號黑色賓士自小客車（下稱 賓士車 ），以及許維佩所有之0000000000號之行動電話借予方俊忠。且均明知制式手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第五條之規定，非經主管機關許可，不得持有，仍基於持有制式手槍、子彈及殺人之犯意聯絡，由方俊忠向某姓名年籍不詳綽號「 哲偉 」之成年男子取得如原判決附表一編號一、二所示半自動制式手槍二支，及制式子彈二十二顆，並約定由方俊忠前往探知乙○○行蹤，曾慈傑若接獲方俊忠聯繫之電話，即應與方俊忠共同前往攔堵並殺害乙○○。九十七年四月十日凌晨五時許，在高雄市○○路、四維路交岔路口附近之「大帝國酒店」，方俊忠見乙○○搭乘由 邱弘嘉 所駕駛車牌號碼0000－00號黑色鈴木自小客車（下稱鈴木車）後，乃以電話聯繫在高雄市○○區○○路與民生路交岔路口附近「壺說八道ＫＴＶ」內等候之曾慈傑，曾慈傑立即依約搭乘由不知情之 陳燈柱 所駕駛之車牌號碼00－000號計程車（下稱計程車）前往高雄市○○○路，與方俊忠所駕駛賓士車會合，並沿高雄市○○○路由南往北方向行駛攔截鈴木車，於同日凌晨五時三十分許，邱弘嘉所駕駛鈴木車駛至博愛二路與新庄仔路交岔路口左轉新庄仔路後不久，曾慈傑與方俊忠準備前後攔截邱弘嘉所駕之鈴木車，邱弘嘉發現後即駕駛鈴木車在新庄仔路迴轉，曾慈傑隨即指示陳燈柱駕駛計程車阻擋鈴木車向前行駛，並大喊「別走」，邱弘嘉見狀後，立即駕車從計程車左側快速離開，沿新庄仔路由西往東快速行駛，方俊忠隨即駕賓士車在後緊追，車行經博愛路時，方俊忠所駕賓士車駛至鈴木車右側，方俊忠即由駕駛座舉槍向乙○○射擊，邱弘嘉遂駕車更快速前行，方俊忠亦駕車緊追其後，並沿途朝鈴木車右後方及右方射擊，曾慈傑亦指示陳燈柱駕駛計程車尾隨，邱弘嘉駕車沿新庄仔路由西往東行駛至與自由二路之交岔路口時，右轉改沿自由二路由北往南行駛，途經該交岔路口西南側之新莊農會、自由二路與新吉街之交岔路口，駛至自由二路與十全一路交岔路口時，因邱弘嘉誤以為高雄市政府警察局三民分局十全派出所（下稱十全派出所）位於該交岔路口之東北方，遂左轉停於十全一路由東往西逆向車道上欲向十全派出所報案，方俊忠因而追上並將所駕賓士車攔停於鈴木車右前方，下車走向鈴木車朝右前座方向開槍，邱弘嘉見狀急速倒車後右轉十全一路南側街道，並繞到上開交岔路口東側位於十全一路與該路九十四巷交岔路口西北側之十全派出所，向員警報案，方俊忠則駕車跟隨至十全派出所後，往東北方察哈爾一街與孝順街交岔路口前進，並繼續往屏東方向駕駛而離開現場，其間方俊忠共持槍向乙○○、邱弘嘉之座車射擊二十二次，惟均未擊中人身，致未得逞，曾慈傑則指示陳燈柱駕駛計程車尾隨至自由二路與裕誠路交岔路口後，右轉沿裕誠路由東往西行駛，至裕誠路與博愛路交岔路口時，再左轉沿博愛路由北往南行駛，其間約於同日上午六時九分許，即邱弘嘉、乙○○向十全派出所員警報案後，曾慈傑接獲方俊忠以行動電話指示而囑陳燈柱駕車前往十全派出所查看乙○○之狀況，為警查覺形跡可疑攔下，始查悉上情。上訴人於九十七年十二月十日二十時二十分許，在屏東市○○路○○○號前，被高雄市政府警察局刑警大隊警員埋伏逮捕。因而撤銷第一審關於上訴人共同殺人未遂部分之科刑判決，改判論處上訴人教唆共同殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑八年，褫奪公權六年），並為相關之沒收宣告，固非無見。
惟查：㈠、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任，司法院釋字第一０九號解釋著有明文。又本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。因之，教唆犯與共謀共同正犯於客觀上雖均未實行犯罪行為，然兩者不同在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；共謀共同正犯則以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，雖未下手實行亦應論以共同正犯。依原判決所認定之事實，上訴人對乙○○心生怨恨，為謀報復，慫恿唆使曾慈傑、方俊忠等人槍殺乙○○以洩恨，並將其使用中之車牌號碼0000－00號賓士車，及其未婚妻許維佩所有之0000000000號之行動電話借予方俊忠，作為行兇交通工具及連絡曾慈傑之用。或如原判決理由謂：上訴人有告知方俊忠、曾慈傑有關乙○○女友之上班地點，及乙○○將會出現之地點云云（見原判決第二十七頁第二至三行）。如果無誤，上訴人是否有以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為？又原判決認定：上訴人吐露其心中對乙○○之怨恨之際，方俊忠與曾慈傑聽聞後也表示同仇敵愾而對乙○○不滿，上訴人因而順勢慫恿，藉機除去乙○○，以洩心頭之恨等語（見原判決第二十六頁第十六至十八行）。倘若為真，方俊忠與曾慈傑是否本無犯罪之意思，因上訴人慫恿後，始生殺害乙○○之意？或係上訴人與方俊忠、曾慈傑對於如何殺害乙○○之實行方式、地點、連絡方法等，有所計畫，而推由方俊忠、曾慈傑下手實行？此攸關上訴人所為，究屬教唆原無犯意之方俊忠、曾慈傑實行犯罪，而為教唆犯？或屬與之有共同犯罪意思之方俊忠、曾慈傑事先謀議，由方俊忠、曾慈傑實行犯罪行為，而為共謀共同正犯？甚或以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，直接成立共同正犯？至有關係，原判決未詳予斟酌釐清，遽變更檢察官起訴法條認上訴人僅成立教唆犯，即非適法。㈡、原判決認定：方俊忠持有射殺乙○○之如原判決附表一編號一、二所示半自動制式手槍二支，及制式子彈二十二顆，係方俊忠向某姓名年籍不詳綽號「哲偉」之成年男子所取得（見原判決第二頁第十二至十四行），上訴人對於方俊忠未經許可，持有制式手槍、子彈之行為，亦負教唆之罪責（見原判決第二十九頁第四至七行）。惟原判決對於上訴人如何教唆方俊忠持有上開制式手槍、子彈，或上訴人就方俊忠將持槍、彈殺害乙○○之行為，當有所認識或得預見等情，未見於判決予以說明，自有判決理由不備之違誤。又原判決事實認定上訴人有唆使曾慈傑殺害乙○○之行為，並引用曾慈傑之證詞作為證據，惟原判決關於曾慈傑之證言均記載：其接獲上訴人或方俊忠之電話係要求「處理債務」之問題（見原判決第八頁第六至七行、第十八頁第二十六至二十七行、第二十頁第八至九行），則上訴人唆使曾慈傑之實際內容為何？所謂「處理債務」云云，如何連結成「教唆殺人」？亦未見原判決予以說明，遽以曾慈傑前揭受上訴人「處理債務」之證言，即認上訴人有教唆曾慈傑殺人之行為，亦有判決理由矛盾之當然違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又案經發回，原判決理由欄丙、二所認不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官王聰明法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十七日
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