裁判字號：臺灣臺南地方法院97年小上字第32號民事裁定
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺南地方法院民事裁定97年度小上字第32號上訴人甲0000000被上訴人麥迪森企業股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十七年七月七日本院九十七年度新小字第五二六號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣十萬元以下者，適用小額程序；對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，又上訴狀應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，依訴訟資料可認原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百三十六條之八、第四百三十六條之二十四第二項及第四百三十六條之二十五分別定有明文。且依同法第四百三十六條之三十二準用同法第四百六十八條之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條第一款至第五款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如依同法第四百六十八條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴意旨略以：上訴人在原審未曾接獲被上訴人之民事起訴狀或法院寄送之傳票通知，故原審未經合法送達，逕依原告聲請為一造辯論判決，為判決違背法令。又聖仁藥局於九十五年十二月七日受被上訴人之業務 張永茂 委託寄貨適寶咀嚼錠（每瓶六十錠）共三瓶（新臺幣〈下同〉一千零八十元）、愛維適加強配方三十粒軟膠囊三盒（一千八百元）、歐可潔多功能保養液六瓶（四百五十元）及人工淚液二十瓶（一千三百五十元）共四種貨品計四千六百八十元，期間僅賣出一百三十五元之貨品，因聖仁藥局欲遷址至臺南市○○路○段○○巷○○號另行營業，已於九十六年六月初以電話通知被上訴人之業務前來清點並收回貨品，惟被上訴人置之不理，顯可歸責於被上訴人，故上訴人不得已遷回臺南縣永康市○○路○○號址，被上訴人於此期間均未經通知，亦未與上訴人聯絡，逕以本件買賣契約之貨款不給付，提起請求貨款之訴，原審不察，逕為被上訴人勝訴判決，其認定事實不依證據，適用法律顯有違誤云云。
三、經查本件請求給付之訴訟標的金額為四千六百八十元，依民事訴訟法第三百三十六條之八第一項規定，應適用小額程序；又依同法第四百三十六條之二十四及第四百三十六條之二十五規定，對於小額程序之第一審判決，非以原審判決違背法令為理由不得上訴，且須記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，依訴訟資料可認原判決有違背法定之具體事實者，始合上訴程式。
四、按民事訴訟法第一百三十八條規定，送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達。故在無法依前二條為送達之情形下，僅須作送達通知書，黏貼於應受送達人之住居所、事務所或營業所門首，即有合法送達之效力，最高法院四十一年度台抗字第五十九號著有判例可資參照。查原審先於九十七年五月二十一日寄發起訴狀繕本及調解通知書與上訴人，送達處所為臺南縣永康市○○路○○號，然因上訴人已然遷離而未送達，有送達證書附卷可稽；嗣原審再於九十七年六月十六日寄發起訴狀繕本及定期九十七年六月三十日之調解通知書與上訴人，送達處所改為原審被上訴人所陳報上訴人最新戶籍地址即臺南市○○區○○路三段七三巷三十號，然因不獲會晤上訴人或其他有辨別事理能力之同居人或受僱人，無法為本人送達及補充送達，是於同日將該通知書寄存於該址管轄之臺南市警察局第三分局和順派出所，且製作送達通知書二份，黏貼於上訴人該址之門首，並置於送達處所信箱或適當位置，以為寄存送達，亦有送達證書存卷可憑，揆諸上揭說明，原審送達即為合法。上訴人受合法通知，而未於九十七年六月三十日調解期日到庭，有該日調解筆錄在卷為證，則原審依被上訴人聲請行一造辯論程序而為判決並無違法，上訴人指陳原審送達及一造辯論判決不合法云云，洵屬無據。再觀諸上訴人其餘主張，係在爭執與被上訴人是否為寄貨之法律關係以及對原審依職權取捨及評價證據之質疑，屬原判決對於事實認定問題，並未依前揭意旨具體指摘原判決有何違反成文法法規之條項、內容，或司法院解釋或最高法院判例，亦未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，是難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，其上訴為不合法，應予駁回。
五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第一項規定甚明。本件上訴人小額訴訟之上訴，既經駁回，關於第二審訴訟費用自應由上訴人負擔。查本件第二審裁判費為一千五百元，此外別無其他訴訟費用支出，參照前開規定，應由上訴人負擔，爰併予確定如主文第二項所示。
六、結論：本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條、第四百三十六條之十九第一項，裁定如主文。
中華民國97年10月22日
民事第二庭審判長法官林念祖
法官李杭倫法官陳賢德以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國97年10月22日
書記官余吉祥