臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1186號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1186號刑事判決

裁判日期：民國94年09月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1186號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1805號中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第2704號），提起上訴（移送本院併辦案號：同檢察署94年度毒偵字第6031號、94年度毒偵字第6799號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹捌公克、空包裝重零點壹伍公克）暨含有海洛因成分之香煙一支，均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹捌公克、空包裝重零點壹伍公克）暨含有海洛因成分之香煙一支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）91年間，因轉讓第二級毒品罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑10月確定，於92年12月26日縮短刑期執行完畢。其又於91年間因施用毒品案件，經台灣台東地方法院法院以92年毒聲字第48號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以92年毒聲字第67號裁定送強制戒治，又於92年11月28日再經該院裁定停止戒治處分，所餘期間交付保護管束，嗣於93年4月7日保護管束期滿，經台灣台東地方法院檢察署檢察官於93年5月11日以93年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定。詎甲○○於前受強制戒治期滿釋放後5年以內，猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之之概括犯意，自94年3月22日起至94年8月13日晚上11時許止，先後在其高雄縣○○鎮○○街○○號住處，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海海洛因多次。另自94年
3月22日起至94年8月12日中午12時許止，在其高雄縣○○鎮○○街○○號住處及台北縣新店市直潭其朋友住處等處，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內用火燒烤成煙霧吸食之方式，連續施用甲基安非他命多次。嗣經警於94年3月23日凌晨0時30分許，在高雄縣○○鎮○○街○○號警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.18公克、空包裝重0.15公克）。又於94年7月7日下午4時20分許，駕駛自小客車行經高雄縣○○鎮○○路○段○○號前，因形跡可疑，為警攔檢查獲，並扣得含有海洛因成分之香煙1支。復於94年8月14日凌晨1時50分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷一處空屋內為警查獲。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局、六龜分局分別報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送本院併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）供認有於上揭時地連續施用毒品海洛因、甲基安非他命暨先後3次為警查獲，並先後為警扣得海洛因1包、含有海洛因成分之香煙1支之事實不諱。而被告先後3次於警訊時所採之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有該公司94年4月6日報告編號KZ000000000000號、94年7月28日報告編號KZ000000000000號、94年8月31日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各
1紙附卷可稽（見94年度毒偵字第2704號卷第23頁、94年度毒偵字第6031號卷第18頁、94年度毒偵字第6799號第21頁）。復有被告經警查獲時扣得之白粉1包可資佐證，上揭白粉（淨重0.18公克、空包裝重0.15公克）經送驗後確為第一級毒品海洛因無訛，有法務部調查局94年5月13日調科壹字第220019898號鑑定通知書1紙在卷可按（見94年度毒偵字第2704號卷第26頁）。而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第30221號函說明綦詳；被告上揭之自白核與事實相符。準此，本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品及第二級毒品之犯行均堪認定。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治必要為止，但最長不得逾1年。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2項、第23條第2項分別定有明文。查被告於91年間因施用毒品案件，經台灣台東地方法院以92年毒聲字第48號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以92年毒聲字第67號裁定送強制戒治，又於92年11月28日再經該院裁定停止戒治處分，所餘期間交付保護管束，嗣於93年4月7日保護管束期滿，經台灣台東地方法院檢察署檢察官於93年5月11日以93年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定之事實，有上揭不起訴處分書暨臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1紙在卷可按；被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，依上揭說明，自應依法論科。
三、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條規定分別以一罪論，並各加重其刑。又被告於91年間，因轉讓第二級毒品罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑10月確定，於92年12月26日縮短刑期執行完畢之事實，不但經被告供明在卷，復有上揭全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法均加重其刑，並均遞加之。被告所犯上開施用第一級毒品、施用第二級毒品等二罪間，犯意各別，行為互異，自應分論併罰。本件公訴人雖未就被告於94年3月23日查獲後至94年8月12日中午12時許止（施用甲基安非他命部分）及至94年8月13日晚上11時許止（施用海洛因部分）所為之連續施用第一級、第二級毒品犯行部分起訴，惟被告此部分犯行與起訴之施用第一級、第二級毒品部分，係基於概括之犯意為之，為連續犯（已如上揭所述），具有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查：原判決未及就被告自94年3月23日查獲後至94年8月12日中午12時許許止（施用甲基安非他命部分）及至94年8月13日晚上11時許止（施用海洛因部分）所為之連續施用第一級、第二級毒品犯行，一併加以審判，自有未洽。被告上訴指摘原判決量刑過重，應屬無理由；檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。茲審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序後，猶再為本件施用毒品犯行，顯見意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，且犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑1年8月。扣案之白粉確為第一級毒品海洛因（淨重
0.18公克、空包裝重0.15公克，包裝部分無法與毒品析離）暨含有海洛因成分之香煙1支（毒品無從自香煙析離，與毒品同視為一體），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定均併宣告沒收銷燬之。至送驗耗費之海洛因、甲基安非他命部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年9月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
中華民國94年9月30日
書記官劉金萍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。