裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1281號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1281號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1715號中華民國94年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第2540號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告甲○○上訴意旨以其並未施用海洛因，被查獲前曾因感冒服用感冒糖漿，被查獲後所採之尿液亦經高雄醫學大學附設中和紀念醫院驗出有可待因成分，可見其確係服用感冒糖漿，原審遽依施用第一級毒品罪論科，顯有未當云云。
三、但查被告於93年4月5日21時20分許，在高雄市○鎮區○○路「二聖公園」前，因交通違規為警攔檢，嗣經被告同意採尿液，於93年4月5日21時55分許，經警採集其尿液後，分送高雄縣政府衛生局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院初驗、複驗（複驗係以GC／MS方式檢驗）後，結果均呈嗎啡陽性反應，有高雄縣政府衛生局93年4月30日煙檢字第750號煙毒尿液檢驗成績書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年7月27日0000-000號及93年11月2日0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可參；而上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗，同時驗出尿液有可待因之陽性反應；第一次檢驗之嗎啡濃度6797ng/ml，可待因濃度8118ng/ml；第二次檢驗之嗎啡濃度2546ng/ml，可待因濃度4902ng/ml。因海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品，在製造過程中，常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用毒品者，在尿液可檢出大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分；另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液可待因含量遠大於嗎啡含量等情，亦有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函附卷可憑，而因上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院確認結果，可待因濃度雖大於嗎啡濃度，然嗎啡、可待因濃度相近，依上開法務部法醫研究所函釋，若單獨施用海洛因，因不會代謝可待因，尿液應不致於檢出可待因成分，而本件檢出可待因成分，足見被告應非單獨施用海洛因；且如單獨施用可待因，尿液中可待因成分應遠大於嗎啡成分，然本件檢出可待因濃度與嗎啡濃度相近，顯見被告亦非單獨施用可待因甚明。況經原審將上開嗎啡、可待因濃度送請法務部調查局判定，該局研判被告可能係濫用（超過正常醫藥用量）含鴉片、鴨片粉、鴉片酊等之毒品或藥物製劑之結果，本項結果肇因於單獨施用第一級毒品海洛因所致之可能性不高等情，亦有法務部調查局93年8月12日調科壹字第09300314660號函附卷可考，業據原審於判決理由具論綦詳，再參諸被告於原審行準備程序時，經原審訊以對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見時，被告亦答稱：認罪，確實有吸食毒品海洛因，是93年4月5日被抓前二天施用，被抓的前幾天有感冒，有到西藥房買感冒糖漿，藥品廠牌忘記了等語（見原審卷第34頁），足見被告於被查獲前，確有施用海洛因及服用含可待因成分之感冒糖漿，應無可疑。則私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗被告之尿液，呈嗎啡及可待因陽性反應，且二類反應濃度並非相差懸殊，即屬必然。被告徒以檢驗結果可待因之濃度較嗎啡濃度為高，即執以認其並未施用海洛因，即無可取，被告之上訴非有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國94年9月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年10月3日
書記官梁美姿附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第1715號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵字第2540號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○於民國82年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院於83年4月8日以83年度上訴字第647號判決撤銷原審判決，改判有期徒刑3年2月確定，嗣於84年9月8日縮短刑期假釋出監；復於假釋期間另因肅清煙毒條例等案件，經本院於85年8月5日以85年度訴字第1915號判決判處有期徒刑3年4月，因未上訴而確定，俟撤銷假釋執行殘刑，二案接續執行，於88年3月23日縮短刑期假釋出監，又因假釋期間另涉毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋執行殘刑，於91年6月7日縮短刑期執行完畢出監。
二、甲○○前因施用毒品案件，經依本院以88年度毒聲字第8143號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第8795號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治（88年度毒聲字第8920號裁定）程序，至89年11月30日交付保護管束期滿止，因未撤銷停止戒治，強制戒治視為執行完畢，並於89年12月8日，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1358號處分書為不起訴處分確定。詎仍不知戒絕，於強制戒治視為執行完畢後（即89年11月30日）5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於93年4月5日21時55分採尿時起回溯24小時內某時（不含公權力拘束期間）止，在高雄市○○路、六合路「錢櫃KTV」包廂內，明知姓名年籍均不詳、綽號「 阿源 」友人所提供之香煙內，已含有第一級毒品海洛因成分，竟仍收受後點燃香煙，而施用第一級毒品海洛因1次。嗣於93年4月5日21時20分許，在高雄市○鎮區○○路「二聖公園」前，因交通違規為警攔檢，經甲○○同意採集其尿液送驗後，查知上情。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊未施用海洛因，被查獲前在高雄市○○路「錢櫃KTV」內，朋友曾拿1根煙予伊吸食，並表示抽完後，精神會比較好，人比較不會疲倦，伊並未見到朋友將海洛因置於香煙內，且吸食後無不一樣感覺等語。經查：
㈠被告於93年4月5日21時20分許，在高雄市○鎮區○○路「
二聖公園」前，因交通違規為警攔檢，嗣經被告同意採尿，於93年4月5日21時55分許，經警採集其尿液後，分送高雄縣政府衛生局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院初驗、複驗（複驗係以GC／MS方式檢驗）後，結果均呈嗎啡陽性反應，有高雄縣政府衛生局93年4月30日煙檢字第750號煙毒尿液檢驗成績書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年7月27日9307─155號濫用藥物尿液檢驗報告附警卷、本院卷可參（詳警卷第3頁、本院卷第25頁）。又氣相層析質譜儀（即GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會臺北榮民總醫院於83年4月7日以（83）北總內字第03059號函示明確。
㈡再者，依據ClarkesAnalysisofDrugsandPoisons一書
第3版之記述：海洛因服用後，在24小時內，經由尿液排出之量可能達到施用劑量之百分之80，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物。另海洛因常見含有不純物6─乙醯可待因成分，該成分施用後可代謝成可待因，依據StaubC.等人文獻報導，在海洛因濫用者之尿液中，除可檢測到嗎啡成分外，亦測到可待因成分；口服可待因後24小時內，約有施用劑量之百分之86由尿液排出，其中百分之40至70為可待因原態或其共軛物，百分之5至百分之15為嗎啡或其共軛物，故服用可待因後，亦可能檢出嗎啡及可待因成分等情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年8月16日管檢字第0930007686號函附本院卷可參（詳本院卷第43頁以下）。準此而論，如施用海洛因或可待因，因大部分之代謝物會於24小時內排出，故如經由尿液檢出嗎啡或可待因成分，原則上應可確認排尿者於排尿當時回溯24小時內之某時，曾施用海洛因或可待因。職此，因被告尿液經檢出嗎啡、可待因陽性反應，而該尿液複驗係採氣相層析質譜儀（即GC／MS）確認，在一般科學經驗上，幾乎不會有偽陽性反應產生，足見被告於採尿前回溯24小時內某時，確曾施用海洛因或可待因成分之毒品，或兩者均曾施用，至於如何施用？施用態樣如何？則有待審認。
㈢又海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離
態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品，在製造過程中，常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用毒品者，在尿液可檢出大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分；另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液可待因含量遠大於嗎啡含量等情，亦有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函附本院卷可參（詳本院卷第71頁以下）。
㈣查本院將被告尿液送高雄醫學大學附設中和紀念醫院複驗後
，嗎啡確認濃度為6797ng／ml、可待因確認濃度為8118ng/m
l等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年7月27日9307─155號濫用藥物尿液檢驗報告附本院卷可參（詳本院卷第25頁）。因上開確認結果，可待因濃度大於嗎啡濃度，且嗎啡、可待因濃度相近，均在6000ng／ml以上。是以，依前開法務部法醫研究所函釋，若單獨施用海洛因，因不會代謝可待因，尿液應不致於檢出可待因成分，而本件檢出可待因成分，足見被告應非單獨施用海洛因；且如單獨施用可待因，尿液中可待因成分應遠大於嗎啡成分，然本件檢出可待因濃度與嗎啡濃度相近，顯見被告亦非單獨施用可待因甚明。況經本院將前開嗎啡、可待因濃度送請法務部調查局判定，該局研判被告可能係濫用（超過正常醫藥用量）含鴉片、鴨片粉、鴉片酊等之毒品或藥物製劑之結果，本項結果肇因於單獨施用第一級毒品海洛因所致之可能性不高等情，亦有法務部調查局93年8月12日調科壹字第09300314660號函附本院卷可參（詳本院卷第50頁）。從而，基於上開事實，並參以：
①被告雖辯陳：於查獲前曾施用國安感冒糖漿等語，惟國內常
用之鎮咳藥物，如複方甘草合劑錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成分，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成分，此與施用海洛因毒品相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，有法務部法醫研究所函文可參，而本件嗎啡、可待因濃度比例相近，應可排除係服用國安感冒糖漿所致。再者，服用國安感帽糖漿後，尿液不會代謝出可待因成分，亦經行政院衛生署管制藥品管理局91年8月15日管檢字第108802號函示明確，亦徵被告縱有服用國安感冒糖漿，其所排放尿液呈嗎啡、可待因陽性反應，亦與國安感冒糖漿無涉。
②另被告自承：於查獲前，在高雄市○○路「錢櫃KTV」內，
友人「阿源」曾拿1根煙予伊吸食，並表示抽完後，精神會比較好，人比較不會疲倦，伊就整根抽完，當時香煙頭有捲起來，之前看到別人以香煙施用海洛因，也是捲成那樣等語（詳本院卷第59頁第2行以下、第119頁倒數第6行至120頁第6行）；且自承：之前曾施用毒品，斷斷續續每次約1個月，前後計約5、6個月，當時係將海洛因置於香煙內施用等語（詳本院卷第121頁第1行至第7行）。因被告之前曾因施用海洛因毒品，且係將海洛因置於香煙內，再點燃香煙施用，是當友人「阿源」將香煙頭已捲起之香煙交付被告，並告知：抽完後，精神會比較好，人比較不會疲倦等語時，依其施用毒品經驗，在香煙外觀與含有海洛因之香煙相同，且香煙功效與含海洛因之香煙功效相同，均可使人提振精神下，豈有不知該香煙內已含有海洛因，其仍決意收受香煙，並點燃香煙施用，難謂無施用海洛因之犯意，其辯稱：伊未施用海洛因，並未見到朋友將海洛因置於香煙內，且吸食後無不一樣感覺等語，不足採信。
③至依據海洛因及可待因代謝作用中，單乙醯嗎啡係唯一可經
由海洛因代謝而產生，因此在尿液中可檢出單乙醯嗎啡，即可判定該人有非法施用海洛因毒品，單乙醯嗎啡在尿液中檢出時間非常短，一般在施用後2至8小時在尿液中能檢出該成分，超過8小時在尿液中即無法檢出單乙醯嗎啡等情，固有法務部法醫研究所前開函文可參，且被告尿液經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗後，亦未檢出單乙醯嗎啡之事實，復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年5月3日9404─445號檢驗報告可佐。惟因被告係於查獲前，於4月初之星期六（即4月3日）或星期日（即4月4日）【詳本院卷第58頁第7行】，在高雄市○○路「錢櫃KTV」內，施用含有海洛因之香煙，已如前述，離查獲後採尿已1、2天，超過施用後2至8小時，自無法檢出單乙醯嗎啡成分，尚難因此即認被告無施用海洛因之犯行。
④從而，綜合上開證據，本件事證明確，被告濫用（超過正常
醫藥用量）含鴉片、鴨片粉、鴉片酊等之毒品，應堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認有繼
續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分。經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依92年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。
㈡查被告前因施用毒品案件，經依本院以88年度毒聲字第8143
號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第8795號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治（88年度毒聲字第8920號裁定）程序，至89年11月30日交付保護管束期滿止，因未撤銷停止戒治，強制戒治視為執行完畢，並於89年12月8日，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1358號處分書為不起訴處分確定等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。又因被告於強制戒治視為執行完畢後（89年11月30日），5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，是依前開說明，自應依法論科。
㈢另海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該
條例第2條第2項第1款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於82年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院於83年4月8日以83年度上訴字第647號判決撤銷原審判決，改判有期徒刑3年2月確定，嗣於84年9月8日縮短刑期假釋出監；復於假釋期間另因肅清煙毒條例等案件，經本院於85年8月5日以85年度訴字第1915號判決判處有期徒刑3年4月，因未上訴而確定，俟撤銷假釋執行殘刑，二案接續執行，於88年3月23日縮短刑期假釋出監，又因假釋期間另涉毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋執行殘刑，於91年6月7日縮短刑期執行完畢出監等情，有前開前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後否認施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人及施用毒品僅1次等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。
中華民國94年7月19日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官廖純卿法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年7月19日
書記官郭素蓉附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。