裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1280號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1280號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1138號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴及移送本院併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第1777、6253、6483、7077號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因叁包（其中壹包淨重零點叁伍公克、空包裝重零點叁捌公克；另貳包合計淨重叁點貳玖公克、空包裝重零點柒柒公克）、壹包（毛重零點參陸公克）、摻有第一級毒品海洛因之煙草壹包（煙草重零點伍玖公克，空包裝重零點叁玖公克）、電子磅秤貳臺、注射針筒叁支及夾鏈袋壹只上殘留微量之海洛因，均沒收銷燬之，上揭電子磅秤貳臺、注射針筒叁支及夾鏈袋壹只、葡萄糖叁包、吸管伍支、無毒品反應之粉末貳包（淨重捌點伍捌公克、空包裝重零點捌叁公克），均沒收。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重叁公克、驗後毛重貳點玖公克）、吸食器貳支及上揭電子磅秤貳臺上殘留微量之甲基安非他命，均沒收銷燬之，上揭吸食器貳支及電子磅秤貳臺、吸管伍支、無毒品反應之粉末貳包（淨重捌點伍捌公克、空包裝重零點捌叁公克），均沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因叁包（其中壹包淨重零點叁伍公克、空包裝重零點叁捌公克；另貳包合計淨重叁點貳玖公克、空包裝重零點柒柒公克）、壹包（毛重零點參陸公克）、摻有第一級毒品海洛因之煙草壹包（煙草重零點伍玖公克，空包裝重零點叁玖公克）、注射針筒叁支及夾鏈袋壹只上殘留微量之海洛因、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重叁公克、驗後毛重貳點玖公克）、吸食器貳支上殘留微量之甲基安非他命、電子磅秤貳臺上殘留微量之海洛因及甲基安非他命，均沒收銷燬之，上揭電子磅秤貳臺、注射針筒叁支、吸食器貳支、夾鏈袋壹只、葡萄糖叁包、吸管伍支、無毒品反應之粉末貳包（淨重捌點伍捌公克、空包裝重零點捌叁公克），均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第2430號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年12月14日觀察勒戒執行完畢釋放，且經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年12月20日以93年度毒偵字第6988號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，自94年1月中旬某日起迄同年7月27日上午11時許止，在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號3樓之2住處內、鳳山市○○路與中嵩路之貨櫃屋內等處，平均1日施用2次，分別連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次。嗣經警方於94年1月25日下午5時，持原審法院核發之搜索票，至其上揭居處搜索而查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（其中1包淨重0.35公克、空包裝重0.38公克；另2包合計淨重3.29公克、空包裝重0.77公克）、摻有第一級毒品海洛因之煙草1包（煙草重0.59公克，空包裝重0.39公克）、殘留微量海洛因之注射針筒3支及夾鏈袋1只、第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重3公克、驗後毛重2.9公克）、殘留微量甲基安非他命之吸食器2支、殘留微量海洛因及甲基安非他命之電子磅秤2臺、供甲○○施用毒品所用之葡萄糖3包、吸管5支、無任何毒品反應之粉末2包（淨重8.58公克、空包裝重0.83公克），且於94年1月25日晚上11時許採尿送驗後，始知上情。經檢察官起訴後，原審法院審理時，甲○○因未到庭，為原審法院發佈通緝，同年7月26日上午8時40分，為警在鳳山市○○路○○號前，將之緝獲，並在其身上扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.36公克），且採集其尿液送驗，警方因懷疑甲○○有販賣毒品之嫌，乃於翌（27）日持原審法院簽發之搜索票，前往鳳山市○○路○○○巷內路旁甲○○所有之6476-ME自小客車內，鳳山市○○○街○○號3樓甲○○承租之套房內搜索，扣得第一級毒品海洛因4包（總重13.1公克）安非他命吸食器1只、夾鏈袋1包、吸管勺子3支、小湯匙1支、第二級毒品甲基安非他命粉末3包（共重4.7公克）、止血塑膠管3條、使用過之注射針筒5支、未使用過之注射針筒3支、電子磅秤1台、吸管勺子4支、有殘渣之夾鏈袋1包（內有多只小包）、空夾鏈袋1包（內有多只小包）及記載毒品買賣日期、金額及數量之筆記簿1本（最後一次搜索之上開毒品等物，附於另案意圖販賣而持有毒品卷中），並採集其尿液而送驗，而查悉甲○○連續施用海洛因及甲基安非他命之情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同警察局苓雅分局、高雄縣政府警察局鳳山分局報請檢察官移送本院併案審理。
理由
一、被告甲○○經傳未據到庭，然查被告上開連續施用海洛因及甲基安非他命3次為警查獲之事實，已據被告分別於原審審理或檢察官偵查時坦承不諱，且有扣案之海洛因3包（其中
1包淨重0.35公克、空包裝重0.38公克；另2包合計淨重3.29公克、空包裝重0.77公克）、1包（毛重0.36公克）、摻有第一級毒品海洛因之煙草1包（煙草重0.59公克，空包裝重0.39公克）、殘留微量海洛因之注射針筒3支及夾鏈袋1只、第2級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重3公克、驗後毛重2.9公克）、殘留微量甲基安非他命之吸食器2支、殘留微量海洛因及甲基安非他命之電子磅秤2臺，上揭物品經送驗後，分別呈海洛因或甲基安非他命陽性反應，此有法務部調查局94年5月13日調科壹字第220019902號、94年5月25日調科壹字第220019900號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年5月17日報告編號0000-000至267號檢驗報告各1紙附卷可憑；至扣案之葡萄糖3包及吸管5支、另粉末2包（淨重8.58公克、空包裝重0.83公克）經送驗後，無毒品海洛因或甲基安非他命陽性反應等情，此有法務部調查局94年5月25日調科壹字第220019900號鑑定通知書1紙在卷可參，然均係被告所有供施用第一、二級毒品所用之物，業經被告供明在卷，可資佐證。被告先後為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年2月21日轉碼編號A00000000號、8月10日轉碼編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及犯罪嫌疑人尿液姓名對照表各2紙、臺灣檢驗科技股份有限公司94年7月28日報告編號KZ000000000000號濫用尿液檢驗報告附卷可稽。而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs乙書第293頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成６ＭonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50%以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90%，但48小時後仍有微量可檢出等語。又甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內可自尿液中排出，而其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢醫字第4529號函可查。是參酌上揭報告及施用毒品之成癮性，被告自白於上揭時間分別有連續施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命多次之犯行等語，核與事實相符，應堪採信。另犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後，
5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第
2項、第23條第2項前段規定自明。經查，被告前於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第2430號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年12月14日觀察勒戒執行完畢釋放，且經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年12月20日以93年度毒偵字第6988號為不起訴處分確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、原審法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1紙附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復因施用毒品，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，屬應依法論罪科刑之行為，依上開說明，本案被告上開所為，係於93年12月14日觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪，事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依刑法第56條之規定，應各論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開2罪，罪名各別，行為互異，應分論併罰，檢察官雖僅就被告於94年1月中旬某日起至同年月25日施用海洛因及甲基安非他命之犯行起訴，然因被告嗣後繼續施用海洛因及甲基安非他命至同年7月27日之行為，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審究。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，然被告於94年1月25日第1次為警查獲後，仍繼續施用毒品至同年7月27日為止，已如上述，原審就被告94年1月25日施用毒品之犯行未及一併審理，自有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷，審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，且查獲後又一再犯罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰就被告施用第一級毒品部分，科處有期徒刑1年，施用第二級毒品部分，科處有期徒刑8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月。扣案之海洛因3包（其中1包淨重
0.35公克、空包裝重0.38公克；另2包合計淨重3.29公克、空包裝重0.77公克）、1包（毛重0.36公克）、摻有海洛因且無法分離之煙草1包（煙草重0.59公克，空包裝重0.39公克）、注射針筒3支及夾鏈袋1包上殘留微量之海洛因、甲基安非他命1包（驗前毛重3公克、驗後毛重2.9公克）、吸食器2支上殘留微量甲基安非他命、電子磅秤2臺上殘留微量海洛因及甲基安非他命，經送驗後分別係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，已如上述，均屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。至上揭扣案注射針筒3支及夾鏈袋1只上雖殘留微量海洛因、吸食器2支上雖殘留微量甲基安非他命、電子磅秤2臺上雖殘留微量海洛因及甲基安非他命，惟上開微量之毒品非不得與上開物品分離而分別宣告沒收。是上開注射針筒3支、夾鏈袋
1只、吸食器2支及電子磅秤2臺，另葡萄糖3包、吸管5支及無任何毒品反應之粉末2包（淨重8.58公克、空包裝重
0.83公克）既均係被告所有，且供施用毒品時所用之物，已據被告於原審審理中陳述明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。另被告於94年1月27日為警搜索扣押之上開物品，因被告已因涉犯意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，另被移送偵辦，該等扣押物均附於該意圖販賣而持有毒品案中，爰不於本案中為沒收之諭知。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第56條、第38條第
1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國94年9月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國94年10月3日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
A