裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1095號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1095號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○共同指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第926號中華民國94年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3707號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○夥同另案被告 蔡明憲 （另案偵辦中），共同基於意圖販賣而持有毒品之犯意聯絡，於民國（以下同）94年初，向一姓名年籍不詳之人，購入不詳數量第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，再自行分裝成數小包藏置於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號住處待售， 嗣經警 於同年2月2日14時30分許，前往上開住處內執行搜索時，當場查獲並扣得第一級毒品海洛因76小包（共計毛重22.9公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重0.4公克）、新台幣（下同）8萬800元、止血帶2條、吸食工具7個、注射針筒11支、空夾鏈袋2包等物），因認被告甲○○、乙○○涉有毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之共同意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○、乙○○涉有前開共同販賣毒品罪嫌，係以證人 林可雯 證述扣案之毒品為被告乙○○所有，且被告
2人均有施用毒品之習性，另扣案之海洛因分裝為76小包，每包毛重為0.3公克，並有空夾鏈袋2包、現金8萬800元，顯見被告2人係有販賣毒品之意圖，另被告乙○○曾因涉嫌販賣毒品已經提起公訴，有94年度偵緝字第110號起訴書
1份為據，亦顯見被告甲○○、乙○○係共同意圖販賣而持有扣案之毒品等語，為其論據。
三、訊據被告甲○○、乙○○堅決否認有何意圖販賣而持有前開毒品之犯行，辯稱：扣案之海洛因及安非他命是我們3人出資購買自己要施用的，因過年期間所以才買的比較多，且買多一點較便宜，是自己要施用的，我們沒有販賣毒品之意圖，且我們有施用毒品之習慣等語。經查：
（一）被告甲○○、乙○○於94年2月14日下午2時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號2樓，為警查獲8萬
800元、吸食工具7個、勺子2支、注射針筒3支、海洛因1小包（毛重1.1公克），安非他命1小包（毛重0.4公克），復從該處2樓往3樓樓梯底下起出海洛因76小包（每包毛重0.3公克）、注射針筒8支等物，業據被告2人迭於警詢、偵查、原審及本院審理時陳明不諱，而前揭白色粉末77小包確為毒品海洛因，合計淨重7.8公克，包裝重合計14.2公克，純度20.14%，純質淨重1.57公克，又扣案之結晶體1小包則為安非他命，驗前毛重0.4公克，驗後毛重0.3公克，亦經分別送請法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗屬實，並有該局調科壹字第2200194494號鑑定通知書，及該院94年3月15日日編號9403─164號檢驗報告各1份附卷可稽（見原審卷第95頁、第62頁），此部分之事實，固堪信為真實。
（二）惟被告甲○○曾於80年間即因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以80年度易字第1045號判處有期徒刑5月確定，復於同年間又因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院分別以80年度易字第5983號及80年度訴字第2397號分別判處有期徒刑6月及
3年6月確定，又於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以86年度訴字第1588號判處有期徒刑8月確定，於毒品危害防制條例施行後，另於91年間復因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3985號裁定送觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品之傾向，再以92年度毒聲字第232號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因強制戒治期滿，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年10月20日以93年度戒毒偵字第361號不起訴處分確定，復於93年11月間某日起至94年1月15日回溯24小時內之某時止，又因施用第一、二級毒品案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度毒偵字第1337號起訴在案，並經台灣高雄地方法院以94年度訴字第879號判處應執行有期徒刑1年2月；又被告乙○○前於89年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第5173號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第6378號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第10163號裁定停止強制戒治因停止戒治，交付保護管束，於保護管束期間，再因施用毒品案件而經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第5260號撤銷停止戒治續行強制戒治，並於91年5月23日執行完畢出所，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年6月10日以91年度戒毒偵字第532號為不起訴處分確定。復自93年2月初某日起至94年2月2日
9時許止，又因施用第一、二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度訴字第2789號判處應執行有期徒刑1年5月確定等情，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、前揭判決在卷足憑。被告乙○○於本案查獲後為警採尿送驗，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可憑（參見偵查卷第64頁）。是依前所述資料，被告甲○○、乙○○2人先後既有多次施用海洛因及安非他命毒品之刑事前科資料，足見被告甲○○、乙○○2人長期染有施用海洛因及安非他命之惡習，堪予認定。
（三）再查關於人體就毒品海洛因之使用劑量之耐受度，經函詢法務部法醫研究所結果認為：「依據文獻資料記載，正常人之人體實驗，海洛因靜脈注射單一劑量多在5至20毫克之間。於1998年PERNEGER等人在瑞士執行之計劃中，51位濫用海洛因達25年以上，並具有2年連續每天靜脈注射海洛因之嚴重濫用者，接受注射海洛因實驗，純品海洛因每天施打劑量在400-630毫克之間，仍無明顯中毒症狀發生。又依英國藥典之說明，用於癌症病患之止痛時，起始劑量為每四小時2.5至5毫克，隨後為達止痛效果，以增加原來劑量的50%之方式調高用量，而每天需要的海洛因用量從小於20毫克至5公克不等，有極大差異存在等情，此有法務部法醫研究所89年9月14日法醫所89清字第1645號函示可資參照。依照前揭成癮者每日施打劑量之最低標準值即每日施用400毫克（靜脈注射）為計算標準，則扣案之毒品海洛因77包合計淨重僅7.8公克（其餘為包裝重），且以靜脈注射之方式施用，1人約僅可使用約20日，若以被告甲○○、乙○○2人加上蔡明憲共同施用，約僅1週即施用完畢；另被告甲○○、乙○○2人持有之安非他命1包驗後毛重僅0.3公克，數量甚微，僅足供其短時間內施用，另參諸被告甲○○、乙○○2人常年染有施用毒品海洛因、安非他命之惡習，其施用毒品之數量應較一般施用毒品者為多等情觀之，前揭扣案之海洛因及安非他命，並非被告甲○○、乙○○2人無法在短時間施用完畢，是其等辯稱：扣案之毒品係供自己施用一節，核與常情並無不合。
（四）又海洛因、安非他命均係毒品，本屬違禁物品，其交易過程本即有遭警查獲後判重刑之相當危險性，是以施用毒品成癮者，為免經常購買而增加為警查獲之風險，動輒1次購買較多之數量。被告2人於原審訊問時均稱該毒品係以每人出資1萬元，合計3萬元購得等語，是渠等為避免為警查獲之風險，且大量購買價格較低，當時又已近農歷過年期間，乃1次購入前揭數量之毒品，實屬合理。另外扣案之夾鏈袋2個，經原審依職權送驗結果，其中1個殘留海洛因反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年5月17日編號0000-000號檢驗報告1紙在卷可憑（見原審審理卷第85頁），亦與被告乙○○所言扣案之夾鏈袋係供毒品混合水施打使用等情相符，此外扣案注射針筒11支、止血帶2條，亦經原審送驗結果分別殘留海洛因、甲基安非他命反應，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3月15日編號0000-000號、94年4月19日0000-000號檢驗報告各1紙在卷可查（見原審審理卷第63頁及第66頁），另扣案物品尚有吸食工具7個，雖經送驗無毒品反應，但上開扣案物品均為施用毒品者所需使用之施打工具，並非係意圖販賣毒品所必須之物，與本件待證事實尚無直接之關連性，自亦無從藉此證明被告甲○○、乙○○確有意圖販賣毒品之犯行。
（五）至於扣案之現金8萬800元，證人林可雯並未證述該款項係屬被告2人所有，而被告甲○○、乙○○2人亦否認上開款項係渠等所有，表示係蔡明憲所有，蔡明憲於原審亦稱：該8萬8,000元是我所有賭博之錢等語（見94年7月
7日原審蔡明憲之審判筆錄）,足見該款與被告等無涉。另扣案之毒品證人林可雯雖證述聽蔡明憲講扣案之毒品係乙○○所有等情，證人林可雯上開證述係屬傳聞，自無證據能力，無從作為認定犯罪事實之證據。況且係經警臨檢而破獲，並非於交易毒品時當場被查獲，則被告甲○○、乙○○2人所欲販賣毒品之對象究係何人，價格數量若干，聯絡方式為何，並無任何相關證據資料以資佐證，被告甲○○、乙○○2人是否確有販賣毒品之意圖，亦非無疑。
綜上所述，被告甲○○、乙○○前即有施用第一、二級毒品之習慣，且合資購入本件扣案之毒品包數固多，惟淨重僅7.8公克，純質淨重僅1.57公克，純質淨重不多，所辯：查扣之毒品係供其自己施用等語，尚堪信為真實。至被告甲○○、乙○○持有扣案之夾鏈袋及注射針筒、止血帶等物，並不能以此推測被告即有販賣毒品之意圖，反而可証明是吸食施打之工具。又本件被告甲○○、乙○○係經警臨檢而破獲，並非於交易毒品時當場被查獲，則被告甲○○、乙○○所欲販賣毒品之對象究係何人，價格數量若干，聯絡方式為何，均付之缺如，自難僅憑其持有毒品之事實，或被告乙○○前曾因販賣毒品遭起訴，即遽爾推定其必有販賣之意圖，且本件並未查獲電子秤、大量夾鏈袋等分裝販賣之工具，亦無購買者，益可見其等並無販賣之意圖，此外復查無其他積極確切證據足認被告甲○○、乙○○2人確有販賣毒品之意圖，其等犯罪尚屬不能證明。
四、原審以不能証明被告甲○○、乙○○犯意圖販賣毒品罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國94年9月30日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年10月3日
書記官林明威