臺灣高等法院臺中分院86年度重上更㈠字第14號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院86年重上更㈠字第14號民事判決

裁判日期：民國89年12月05日

裁判案由：土地所有權移轉登記

臺灣高等法院臺中分院民事判決八十六年度重上更㈠字第一四號
上訴人乙○○訴訟代理人 謝文田 律師複代理人丙○○被上訴人丁○○訴訟代理人 郭賢傳 律師複代理人甲○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十六日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十四年度重訴字第一八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五百萬元及自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保宣告假執行。
㈣第一、二、三審及更審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同之部分予以引用外，補稱：㈠本件兩造間土地所有權移轉登記事件，因系爭房地現已經抵押權人台中商業銀行
西台中分行強制執行拍賣，被上訴人已無法履行買賣契約，將系爭房地移轉予上訴人，顯然在訴訟進行中，情事已有變更。上訴人依修正前之民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十六條第三款規定之「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，自得變更訴之聲明。兩造買賣系爭房地，上訴人已給付定金一百五十萬元予被上訴人，上訴人依約給付第二期價金二百萬元，詎被上訴人未依約至約定地點受領給付，復使系爭房地遭抵押權人拍賣，系爭買賣契約因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，依民法第二百四十九條第三款之規定，被上訴人應加倍返還所受之定金一百五十萬元。系爭買賣契約，因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，依民法第二百二十六條第一項之規定，上訴人得請求賠償損害。依據民法第二百十三條規定：「負損害賠責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」上訴人已交付第二期價金二百萬元給被上訴人委託代收之仲介公司，現買賣契約已因被上訴人系爭之土地遭拍賣致給付不能，則被上訴人應負回復之原狀之損害賠償責任，亦即賠償二百萬元及利息予上訴人。從而，上訴人得請求被上訴人賠償損害共計五百萬元及其利息。
㈡上訴人並無給付遲延之情形：
１兩造並未約定第二期款須以現金支付：原審判決理由第三點稱：「證人即中將
房屋仲介事業有限公司（下稱中時公司）經理劉 炳烜 亦稱契約訂立時，賣方（即被上訴人）要求第二期需付現金，而原告（指上訴人）當天係提出支票，伊乃用電話和被告聯絡，被告不同意收受支票，伊為了要使交易完成，遂幫賣方代收第二期款。」原審判決即以此認為上訴人有給付遲延之情形，而認定被上訴人已合法有效的解除兩造間的買賣契約云云。惟：
⑴兩造系爭買賣契約中，對於付款方式，參照買賣契約第二條付款方式之約定，並未特別約定須以現金支付。
⑵縱然被上訴人有向 劉炳 烜表示要收現金，台銀本票亦不收等語，惟此並未經
上訴人同意，亦未記載於契約中，因此被上訴人稱第二期款須以現金支付，上訴人否認之。
⑶且最初之定金一百五十萬元支付方式，參照交款備忘錄，亦係以支票支付，
並且按照社會一般交易習慣，為避免身懷鉅款之危險，高達百萬元之款項，恒皆以票據給付之，鮮有人以現金給付之情形。由此足證被上訴人及證人 劉炳烜 此部分之說詞，顯然與事實不符。
⑷被上訴人於本院所呈之辯論意旨狀曾自認：「然本件 呂瑞真 所指之『台支支
票』，係指以台灣銀行為發票人、付款人之支票，亦即俗稱之台銀本票，該本票須持現金向台灣銀行購買方能取得，其與現金無異，除非台灣銀行倒閉，否則即不可能拿不到錢，此乃一般常識，人盡皆知：：：上訴人及證人呂瑞真所稱被上訴人拒收二百萬元台銀本票云云，實屬無稽。」，即可明瞭。
是以被上訴人事前未要求第二期價金須以現金給付即屬可證。從而證人劉炳恒於原審證稱：「賣方（指被上訴人）要求現金，我是幫賣方代收（支票），未經過賣方同意代收，為了要讓交易完成，：：：有電話與丁○○聯絡，他不同意」。既與被上訴人自認之事實不符，自屬不可採。
⑸因此上訴人依照系爭買賣契約第二條、第十一條之約定攜帶面額合計二百萬
元之台銀本票至台中市○○路○段○○○號三樓，欲給付第二期款予被上訴人，上訴人顯然已依債之本旨提出給付，並無任何給付遲延之情形甚明。２上訴人依照系爭買賣契約之約定，欲支付第二期款，並已使被上訴人在可得受
領之情形下，上訴人已依債之本旨提出給付，並無任何給付遲延之情形。被上訴人並無合法解除契約之理由，故其表示解除契約，於法不合，並不發生法律上之效力，兩造間之買賣契約，應仍合法有效存在。
㈢被上訴人有委託中將公司代收第二期款之表示及事實：
１於八十三年十二月三十日上午十一時，上訴人依約到達付款地時，因被上訴人
並未至現埸，經中將公司經理劉炳烜以電話向被上訴人連絡，被上訴人即委託中將公司代收，業經劉炳烜於台灣台中地方法院（下稱台中地院）八十四年度訴字第一五四二號刑事案件審理時證實。此由該院訊問劉炳烜：「你是否跟乙○○說丁○○要你將支票留在中將公司？」劉炳烜答以：「是的，是我打電話給丁○○，丁○○這樣說過。」可以獲得證明。
２另該同一刑事案件法院訊問代書 葉美珠 ：「八十三年十二月三十日乙○○是否
帶房子資料及二百萬元支票，妳知道嗎？」葉美珠答以：「當天是他們第二次買賣的手續，我到他們公司，是沙發區，是劉炳烜要我去的，當天買方到了，賣方沒有到。我向劉炳烜說賣方沒有來，怎樣做，劉炳烜就打電話給賣方，賣方說要公司先替賣方收支票後轉成現金才轉給賣方。」３證人葉美珠又於八十五年三月十三日本院前審審理時證稱：「丁○○將坐落台
中市○區○○○段一九四之四七地號土地及其上建物即門牌號碼台中市○區○○○街○○號三層樓房賣給乙○○，手續是我辦的。丁○○是委託中將房屋仲介公司代為銷售的。而我是中將公司的委任代書。簽約時，兩造均有到場，談好錢該如何付。在付第二期款是八十三年十二月三十日，中將公司通知我到場。我去時買方已在場，賣方未到。當時經理劉炳烜也在場，過了一會兒，賣方還未到。我就問劉炳烜賣方未到要如何處理。劉炳烜就去打電話，電話內容我不知道，隨後劉炳烜說賣方委託他們代收。經買方同意後，我就在備忘錄載明由中將公司代收，等支票兌現後，由中將公司通知賣方來領。」４又對上述葉美珠之證詞，經本院前審訊問被上訴人對該證詞有何意見時，被上
訴人則稱「無意見」，就該事實並不爭執。證人呂瑞真則證稱：「：：：第二次付款是十二月三十日上午，付款時，我另有事不在場。但我回來時，乙○○還沒走，劉炳烜說由公司代收二百萬元。我問明原因，劉炳烜說乙○○有帶四張台銀支票計二百萬元，支票抬頭是寫中將公司，叫他聯絡屋主來拿錢，他有打電話通知屋主丁○○來拿，屋主在電話中說『我不要票，一定要現金，你們公司可以代收支票，等兌現後，我再去拿現金辦手續』，以後支票是 陳俊正 拿去，因陳俊正後財務發生因難，就挪用了，中將公司也倒了。」按證據，依能直接證明或間接證明應證事實區別，可分為直接證據及間接證據。間接證據雖不能直接證明應證事實，但能據以推認應證事實。故其證據能力與直接證據並無不同。證人葉美珠及呂瑞真雖然未親自聽聞被上訴人與劉炳烜之通話內容， 惟渠 二人於劉炳烜與被上訴人通完電話後，皆當場親自聽聞劉炳烜說：「賣方（即被上訴人）委託他們代收」，由葉美珠、呂瑞真二人之證詞顯然足以推論，被上訴人有委託中將公司代收之事實。因此葉美珠、呂瑞真二人之證詞，揆諸前述說明，自得為本件訴訟之間接證據，殆無疑義。
５由前述證人劉炳烜、葉美珠及呂瑞真前後始終如一之供述可證，當天被上訴人
並未依照契約之約定到達付款地，經中將公司經理劉炳烜打電話給被上訴人。被上訴人即請中將公司代收票據。且劉炳烜為負責賣方之人，亦即代表賣方處理本件買賣之人，而葉美珠則係系爭房地移轉登記承辦之土地代書，均係本件買賣具有直接關係之人。況劉炳烜是於受上訴人刑事告訴侵占之情形下，作此明確有利於上訴人之證詞，則其可信性自無可懷疑。因此被上訴人有委託中將公司代收台銀支票，灼然至明。至於被上訴人與中將公司約定，係直接將該本票轉交給被上訴人或者等到該本票兌現後，再交付於被上訴人，此為被上訴人與中將公司間之關係，與上訴人無涉。尚不得以事後中將公司未將該二百萬元轉交予被上訴人，即認為被上訴人未委託中將公司代收。
６按系爭房地買賣契約第二條約定第二期款於八十三年十二月三十日上午十一時
，雙方至代書處用印，繳齊過戶文件，同時買方即上訴人支付二百萬元給賣方即被上訴人等情，為被上訴人所不爭，且有系爭房地產買賣契約書可憑。被上訴人亦自承兩造約定之付款地點於中將公司辦公室，該辦公室位於台中市○○路○段○○○號三樓，距被上訴人住處台中市○○○街○○號不過二至三分鐘之車程而已等情。被上訴人明知依兩造約定第二期款於八十三年十二月三十日上午十一時在中將公司交付，上訴人已依約前往，承辦代書葉美珠亦經中將公司通知到場，被上訴人卻未到場，經中將公司負責賣方之經理劉炳烜電話通知被上訴人到場，被上訴人住處又距中將公司辦公室僅二至三分鐘之車程距離，近在咫尺，即使被上訴人不願意收受銀行支票，亦應至現場說明原委。且被上訴人明知八十三年十二月三十日上午十一時需前往中將公司與上訴人、代書處理收受第二期款事宜，不但事前未依約至中將公司，而且事後接到劉炳烜電話通知，在電話中如未委託中將公司代為收受，何以卻無故不到場對上訴人說明原委，衡情酌理，被上訴人接獲中將公司經理劉炳烜電話通知後，茍未委託劉炳烜代為收受，又不願收受銀行支票，必會到場與上訴人另行約定支付方式，或以其他方式處理系爭買賣契約。則被上訴人接獲劉炳烜電話通知後未到場，由代表中將公司之經理劉炳烜與上訴人及承辦代書葉美珠等三人辦理該第二期款收受事宜，被上訴人在受通知後，顯有委託中將公司代為收受該第二期款二百萬元甚明。
７至於證人劉炳烜雖於原審八十四年六月十九日上午十時三十分言詞辯論期日證
稱：「賣方（即被上訴人）未到，契約訂立時，賣方要求現金，我是幫賣方代收，並未經賣方同意代收，：：：代收後，因中將公司財務有問提，錢被董事長用了：：：」等語，然劉炳烜在台中地院刑事庭審理上開刑事案件中，既已陳述其以電話與被上訴人聯絡，被上訴人電話中委託該公司代為收受上訴人交付面額計二百萬元台銀支票四張，已如前述。劉炳烜上述證詞與其向原審刑事庭承辦刑事案件法官所為之陳述先後不一，而上訴人在上開刑事案件審理中一再指訴劉炳烜、呂瑞真等人犯罪，應負刑事處罰，劉炳烜因而在上訴人提出本件民事訴訟審理中為不利於上訴人之陳述，且核與前開證人葉美珠、呂瑞真之證述不符，自難採信。應以其向原審刑事庭所為之陳述為真實，是劉炳烜在原審上述所為伊未經被上訴人同意代收上訴人給付第二期款之證言亦不足取。
㈣被上訴人應負受領遲延責任：
１如前所述，上訴人已依債之本旨提出給付，惟被上訴人卻拒絕受領，依照民法第二百三十四條之規定，被上訴人即應負受領遲延之責任。
２按「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。」民法第二百
三十七條定有明文。本件上訴人依約定至付款地付款，當日雙方之代書即葉美珠代書以及中將公司經理劉炳烜、協理呂瑞真均在場。只有被上訴人未到場。惟被上訴人雖未到場，卻向劉炳烜表示委託其代收本票，此已經劉炳烜及葉美珠、呂瑞真到庭證實。上訴人將本票交付予劉炳烜，客觀上實已盡債務人之注意義務，對於給付第二期款一事，上訴人並無任何故意或重大過失之情形，灼然至明。
３縱然嗣後中將公司未將該第二期款兩百萬元交付予被上訴人。惟如前之說明，
在上訴人已盡其債務人應盡之義務之情形下，基於危險負擔分配之原則，該危險自應由被上訴人負擔。是故被上訴人自應履行契約，詎其竟因積欠債務，使系爭房地遭抵押權人拍賣，致無法履行契約，被上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任。
㈤綜前所述，被上訴人委託中將公司代收台銀支票，上訴人亦已將台銀支票給付予
中將公司，已依照契約履行給付第二期款之義務。上訴人並無給付遲延之情形，又兩造買賣契約仍屬合法有效。則被上訴人應可歸責於己之事由致無法履行契約，自應賠償上訴人之損害。
㈥「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」民法第一百六十九條前段定有明文。
本件縱然被上訴人辯稱並未託中將公司代收，惟被上訴人在電話中有託中將公司經理劉炳烜代收系爭支票一事，亦經證人劉炳烜及葉美珠、呂瑞真一再證實。且劉炳烜為該案負責賣方之代理人，亦經呂瑞真證實。因此基於被上訴人此一表示以代理權授與劉炳烜之行為，依前述表見代理之規定，被上訴人仍應負授權人之責任。又何況被上訴人當時為受領遲延之狀態中，上訴人僅就故意或重大過失負責。依當時情形，上訴人給付第二期款並無何故意或重大過失責任可言。是故被上訴人應負表見代理之授權人責任，亦毫無疑問。從而被上訴人嗣以上訴人遲延給付為由表示解除契約，自顯於法不合。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述及所用證據：除與原審判決及本院前審判決記載相同之部分予以引用外，補稱：
㈠本件最高法院發回意旨，已清楚載明，葉美珠、呂瑞真並未直接聞見或知悉被上
訴人有委託中將公司代收支票，故其證言為傳聞得知，不值採信。證人劉炳烜於第一審證稱：「賣方（指被上訴人）要求現金，我是幫賣方代收（支票），未經過賣方同意代收，為了要讓交易完成，：：：有電話與丁○○聯絡，他不同意」由上可知，劉炳烜無權代賣方收受買賣價金。
㈡中將公司既無代收第二期買賣價金之權限，被上訴人以上訴人給付遲延為由解除兩造間系爭房地之買賣契約即有理由，上訴人之請求即屬無據。
理由
一、上訴人原係依據兩造間所訂立之賣賣契約，訴請被上訴人將座落台中市○區○○○段第一九四之四七地號土地面積七十六平方公尺全部及其地上建物即門牌號碼台中市○區○○○街○○○號三層樓房面積共一五○．二八平方公尺及附屬建物陽台一四．一○平方公尺之所有權全部移轉登記予上訴人；被上訴人並應於上訴人付清尾款之日將前項所示土地及建物點交予上訴人。於訴訟繫屬本院時，上訴人所訴請移轉登記並點交之不動產，經該不動產之抵押權人台中商業銀行西台中分行聲請台灣台中地方法院查封拍賣，業已拍定，此有台灣台中地方法院之分配表在卷可按（附本審卷第五十四），被上訴人自無法依買賣契約履行方登記及點交系爭房地予上訴人，情事已有變更，則上訴人變更聲明為依民法第二百四十九條第三款請求被上訴人加倍返還所受定金一百五十萬元，及依民法第二百二十六條第一項、第二百十三條請求被上訴人賠償第二期所受定金一百五十萬元，及依民法第二百二十六條第一項、第二百十三條請求被上訴人賠償第二期價金二百萬元，合計五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，與修正前民事訴訟法第四百四十六條第一項但書，第一百五十六條第三款（即修正後之第二百五十五條第一項第四款）之規定並無不合，上訴人為訴之變更，自應准許。
二、上訴人起訴主張：伊於八十三年十二月十二日經中將公司介紹，向被上訴人購買坐落台中市○區○○○段第一九四之四七地號土地及其上建物即門牌號碼台中市○區○○○街○○○號三層樓房一棟，總價金為一千零二十萬元，伊除已給付被上訴人一百五十萬元之第一期款外，並依約於同年十二月三十日上午備齊第二期款二百萬元至兩造約定之中將公司，將款項交由中將公司代收，而被上訴人並未依約將系爭房地之所有權移轉登記與伊。系爭房地現經抵押權人台中商業銀行西台中分行聲請強制執行而遭拍賣，被上訴人已無法履行系爭買賣契約，依民法第二百四十九條第三款、第二百二十六條第一項、第二百十三條之規定，應加倍返還所受定金一百五十萬元及賠償所受領之第二期款二百萬元，爰求為命被上訴人給付五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：伊並未委託中將公司代理收受系爭房地之買賣價款，上訴人未依約交付第二期價款，伊於八十四年一月二十三日以存證信函催告上訴人履行而未履行，乃於同年二月三日以存證信函向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，系爭買賣契約既經合法解除，被上訴人之請求即屬無據等語，資為抗辯。
四、查被上訴人於八十三年間委託中將公司仲介出售系爭房地，嗣經中將公司介紹，而與上訴人於八十三年十二月二十日在中將公司經理日劉炳烜見證下簽訂買賣契約，上訴人於簽約當日支付一百五十萬元頭期款，交由被上訴人收受，並約定於八十三年十二月三十日上午十一時，雙方至代書處用印，繳齊過戶文件，同時上訴人支付二百萬元給被上訴人，且約定於上訴人付清尾款日被上訴人應點交系爭房地與上訴人等情，為兩造所不爭之事實，且有房地產買賣契約書、交款備忘錄、系爭土地及建物登記謄、本支票可證（見原審卷第八頁至第十五頁），自堪信為真正。
五、上訴人於八十三年十二月三十日上午十一時攜帶以台灣銀行發票之台北市一信營業部七十五萬元，大安銀行板橋分行四十萬元、合作金庫板橋支庫五十五萬元、台北郵局三十萬元支票至中將公司，屆時被上訴人並未在場，經中將公司之經理劉炳烜以電話與被上訴人聯絡，於電話中被上訴人堅持拒收支票，並表示須付現金二百萬元始肯到場，業經被上訴人於上訴人告訴中將公司負責人陳俊正、經理劉炳烜、協理呂瑞真侵占乙案台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第二八九三號八十四年二月二十四日偵查中及台灣台中地方法院八十四年度訴字第一五四二號八十四年六月二十七日審理時陳述綦詳（見偵查卷第三十七頁、一審卷第十
七、十八頁），因被上訴人堅持收受現金，故該四張本票即早中將公司之劉炳烜收受，並由中將公司出具載明「茲收到買主乙○○購買台中市○區○○○街○號房屋連地共乙戶，用印款二百萬元（台北一信營業部ＡＨ0000000帳號0000000000十五萬元正、大安銀行板橋支庫ＡＢ0000000帳號７－２五十五萬元正、台北郵局Ｊ0000000帳號0000000－00十萬元正）。因賣方要求全數現金之後再用印，委由中將公司代收，所以特立此據，以資證明。」等語之收據予上訴人，再由承辦系爭房地移轉登記之士地代書葉美珠於交款備忘錄載明「甲方（即上訴人）支付銀行本票共計二百萬元正由中將公司代收，於支票兌現後由中將公司通知乙方（即被上訴人）收取價金，但乙方應備齊過戶所需證件同時交付給代書辦理。」等語，此有該收據及交款備忘錄在卷為憑（收據附原審卷第二十九頁、交款備忘款附原審卷第十二頁），嗣上訴人所交付之台灣銀行四紙本票由中將公司提示兌領，該公司之負責人陳俊正因財務困難，將該二百萬元侵占入已，挪作他用，未交付予被上訴人（陳俊正現在台灣台中地方法院八十四年度訴宕竹一五四二號通緝中）。因此本件兩造爭執之重點在於上訴人交付由中將公司代收之二百萬元，中將公司係代上訴人抑或被上訴人收受？是否對被上訴人有發生清償之效力？系爭房地買賣契約是否已經被上訴人合法解除？經本院查：
㈠上訴人於告訴陳俊正、劉炳烜、呂瑞真侵占時，於告訴狀係指稱「告訴人依約
定於八十三年十二月三十日上午備齊辦理過戶所需文件及用印款二百萬元至台中市欲辦理過戶，因當時賣方丁○○未到場，且被告等稱丁○○要求全數現金，告訴人遂將共計二百萬元之支票交由被告等代為收受，由其再轉交予丁○○。嗣告訴人一再致電中將公司詢問是否已將二百萬元轉交丁○○，被告等偽稱已將錢轉交，惟房屋辦理過戶尚須一段時日云云。被告等一再藉詞拖延，嗣後告訴人又接到代書之電話要求告訴人儘速將該期款二百萬元交予丁○○。告訴人始知被告等並未將該款轉交予丁○○。經告訴人一再追問，被告知己不能再隱瞞，才承認將告訴人交付之二百萬元私自挪用，並由負責人陳俊正書立切結書保證於八十四年一月二十四日及一月二十六日各付七十萬元及一百三十萬元予丁○○。」（見偵查卷第八、九頁）。由該告訴狀之內容，可知上訴人係委由中將公司代為收受四紙百貝共二百萬元之銀行支票，苟中將公司係代理被上訴人收受該四紙銀行支票，則中將公司於支票兌現後，未將二百萬元交還被上訴人，陳俊正所犯侵占罪之被害人為被上訴人而非上訴人，上訴人豈能告訴陳俊正、劉炳烜、呂瑞真侵占其二百萬元？㈡被上訴人係堅持收受現金，故於上訴人攜帶四紙銀行支票至中將公司時拒絕到
場，被上訴人既不願收受銀行支票，自無委託中將公司代為收受之理。當時在中將公司與被上訴人電話聯絡之劉炳烜於原審八十四年六月十九日審理日時亦證稱：「因賣方堅持要現金，公司是不得已才代收，因當天買方已來，賣方未到，契約訂立時賣方要求現金，我是幫賣方代收，並未經過賣方同意代收，為了要讓交易完成，代收後因中將公司財務有問題，錢被董事長用了，才未將錢轉給丁○○。」等語（見原審卷第五十七頁背面）。證人劉炳烜所證被上訴人未同意其代為收受上訴人所交付之四紙銀行支票，與事實顯相符，自堪採信。至證人劉炳烜痕台灣台中地方法院八十四年度訴字第一五四二號八十四年九月五日審理時，於法官訊問：「你是否跟乙○○說丁○○要你將支票（即系爭房地買賣第二期款）劉在中將公司？」係答稱：「是的，是我打電話給丁○○，丁○○這樣說的。」（見該卷第五○頁背面），證人劉炳烜於該刑案僅證稱被上訴人有稱上訴人所交付之四紙銀行支票可以留在中將公司，並未明指被上訴人有委託中將公司得代收上訴人交付之支票，是被上訴人所述「支票留在中將公司」，其意應係為被上訴人拒收銀行支票，中將公司若願意，可以代上訴人收受，於兌現後再轉交被上訴人，而非中將公司可以代理被上訴人收受上訴人所提出之銀行支票，證人劉炳烜前後之證言並未衝突，即無不可採之理由。
㈢中將公司之負責人陳俊正曾於八十四年一月二十八日以台中郵局三七支局第一
三九號存證信函通知被上訴人「 台端 與 吳淑緩 女士買賣之房地第二期用印款二百萬元整係由買方乙○○女士於八十三年十二月三十日交付中將公司「代收無誤」；又於八十四年一月二十三日書立切結書予上訴人載明「立切結書人因於八十三年十二月三十日將向乙○○代收應轉付給丁○○之購屋價款二百萬元正挪為他用，現依證於八十四年一月二十四日及八十四年一月二十六日各付七十萬元及一百三十萬元正給丁○○確實無誤，於尚未支付前將本人所持有○○○鎮○○段潭子墘小段一二－五地號之他項權利證明書及設定契約書○○○鄉○○○段第三三三七號之買賣契約書及價金領回證明書各乙份交由乙○○保管，以資證明本人誠心解決之意，若當事人屆時無法付款，則任由乙○○循求法律解決之途徑：：」，此須有該存證信函及切結書在卷可稽（存證信函附偵查卷第二十一頁、切結書附原審卷第三○頁），足證陳俊正亦承認中將公司之收受銀行支票係為上訴人收受，其未將二百萬元轉交被上訴人應對上訴人負責。苟依上訴人所述中將公司係代理被上訴人收受銀行支票，則中將公司未將二百萬元交還被上訴人，陳俊正應係對被上訴人負責，與上訴人毫無關係，陳俊正豈有出具切結書對上訴人保證會診付二百萬元予被上訴人並交付上訴人其他土地之移轉資料之理？是二百萬元之銀行支票應係由上訴人委託中將公司代轉被上訴人，而非被上訴人委託中將公司代收。
㈣證人葉美珠於本院證稱：「丁○○獎坐落台中市○區○○○段一九四之四七地
號土地及其上建物即門牌號碼台中市○區○○○街○○○號三層樓房賣給乙○○，手續是我辦的。丁○○是委託中將公司代為銷售的。而我是中將公司的委任代書。簽約時，兩造均有到場，談好錢該如何付。在付第二期款是八十三年十二月三十日，中將公司通知我到場。我素時買方已在場，賣方未到。當時經理劉炳烜也在場，過了一會兒，賣方還未到。我就問劉炳烜賣方未到要如何處理。劉炳烜就去打電，電話內容我不知道，隨後劉炳烜說賣方委託他們代收。經買方同意後，我就在備忘錄載明由中將公司代收，等支票兌現後，由中將公司通知賣方來領。」：證人呂瑞真於本院證稱：「以前我曾在中將公司擔任經理，乙○○是我們公司的員工帶她去看房子的，並代收訂金，第一次訂約時我有在場，乙○○付了一百五十萬元，是三張一銀本票，屋主丁○○有收，丁○○叫乙○○下次一定要帶現金，乙○○說帶現金不方便，第二次付款是十二月三十日上午，付款時，我另有事不在場，但我回來時，乙○○還沒走，劉炳烜說由公司代收二百萬元，我問明原因，劉炳烜說是乙○○有帶四張台銀支票計二百萬元來，支票抬頭是寫中將公司，叫他聯絡屋主（即被上訴人）來拿錢，他有打電話通知屋主丁○○來拿。屋主在電話中說『我不要票，一定要現金，你們公司可以代收支票，等兌現後，我再去拿現金辦手續』，以後支票是陳俊正拿去，因陳俊正財務發生困難，就挪用了，中將公司也倒了。」各等語（見前審卷第一一七、一一八頁、第七十二頁）。查以電話與被上訴人聯絡者係劉炳烜，證人葉美珠與呂瑞真並未直接間見或知悉被上訴人有無委託中將公司代收銀行支票，僅係由劉炳烜之轉述，間接得知被上訴人之意思，因此被上訴人自無委託中將公司代收銀行支票，自應以劉炳烜前揭所述被上訴人未同意中將公司代收銀行支票為準。因此葉美珠所證劉炳烜說賣方委託他們代收，既與劉炳烜之證言不符，且非直接聽聞被上訴人，自難採信；而呂瑞真所證被上訴人電話中說中將公司可以代收支票係由劉炳烜轉告，與劉炳烜之前所述被上訴人說支票可以留在中將公司相符，呂瑞真所述即非被上訴人有委託中將公司代收銀行支票之意，葉美珠、呂瑞真之證言自均不能為有利於上訴人之認定。
㈤上訴人提出用以支付買賣第二期款之二百萬元銀山支票，據證人呂瑞真之證言
，係有指定中將公司為受款人，上訴人指稱係因伊不認識被上訴人，怕被上訴人收受該價金後不認帳，及在交付該期款之支上抬頭填載中將公司，以期雙重保障云云（見前審卷第一○八頁）。惟中將公司僅係介紹上訴人向被上訴人購買系爭房地，上訴人買賣價金自應向出賣人之被上訴人交付，上訴人於交付買賣價金時當然會要求被上訴人出具收款證明，被上訴人收受後如何能不認帳！上訴人於銀行支票指定中將公司為受款人，該銀行支票自須先交付中將公司，上訴人顯係委託中將公司代收銀行支票，再由中將公司轉交被上訴人。上訴人所提出之銀行支票既有指定中將公司為受款，未經中將公司背書，被上訴人無法提示兌領，上訴人未依債務本旨提出給付，被上訴人自得拒絕受領。益證被上訴人並未授權中將公司代收第二期款，上訴人原本即係欲託中將公司轉交該期款予被上訴人。
㈥被上訴人與中將公司所簽訂之房地產委任代理銷售契約書（附前審卷第二十八
頁）於付款辦法僅載明配合中將公司代書作業，顯然被上訴人並未委託中將公司代為收受買賣價金，此亦為兩造於本院八十九年十一月二十一日審理時所不爭執（見本審卷第九○頁），而上訴人主張被上訴人有授權中將公司收受其支付第二期款之銀行支票，係八十三年十二月三十日由劉炳烜以電話聯絡被上訴人，被上訴人於電話中再委託中將公司代收銀行支票，惟依前所述，上訴人並無法證明被上訴人在電話中再授權中將公司收受上訴人提出之銀行支票，則中將公司於提示兌領銀行支票後，未將二百萬元轉交被上訴人，自不能令被上訴人負責。
㈦上訴人再主張被上訴人在電話中有託中將公司經理劉炳烜代收銀行支票，且劉
炳烜為兩造買賣負責賣方之代理人，基於被上訴人此一表示以代理權授與劉炳烜之行為，對於上訴人應負表見代理之授權人責任云云。惟由自己之行為表示以代理權授與他人或知也人表示為其代理人而不為反對之表示者，依民法第一百六十九條前段之規定，對第三人固應負授權人之責任。然本件被上訴人於電話中並未委託中將公司經理劉炳烜代收銀行支票，已如前述，被上訴人並無表示以代理權授與炳烜，上訴人主張被上訴人於電話中有託劉炳烜代收銀行支票表示以代理權授與劉炳烜，要無可採。且縱劉炳烜曾向上訴人表示被上訴人有委託其代收第二期款，亦非由被上訴人之行為表示以代理權授與中將公司，而被上訴人並未在場，自無從知悉中將公司表示為其代理人，是本件並無成立表見代理之情事，上訴人請求被上訴人負表見代理之授權人責任，顯屬無據。
㈧中將公司並無為被上訴人代收第二期款之權限，被上訴人亦未授權中將公司代
收銀行支票，則上訴人擅自將銀行支票二百萬元交付中將公司，中將公司未轉交二百萬元予被上訴人，應由上訴人自負其責，上訴人向中將公司給付二百萬元對被上訴人並不發生清償之效力，則上訴人未依約於八十三年十二月三十日交付第二期款二百萬元予被上訴人，對被上訴人自應負給付遲延之責任。被上訴人於八十四年一月二十三日以台中郵局第六四三號存證信函催告上訴人限期於五日內交付，屆期上訴人不予理會，被上訴人再於八十四年二月三日以台中郵局第四十四支局第三二一一號存證信函時上訴人為解除兩造間買賣契約之意思表示，此有該二份存證信函附卷可按（附原審卷第二十六、三十一至三十六頁），被上訴人以上訴人給付遲延為曲解除兩造間關於系爭房地之買賣契約，即無不合。上訴人所交付之一百五十萬元定金，依兩造之買賣契約第八條「本約簽訂後，倘甲方（即上訴人）不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（即被上訴人）無條件沒收」之約定，應歸被上訴人沒收。兩造間之買賣契約既經被上訴人合法解除，上訴人對系爭房地已無任何權利存在，則嗣後系爭房地為抵押權人台中商業銀行西台中分行聲請查封拍賣，即與上訴人無涉，上訴人依民法第三百四十九條第三款請求被上訴人加倍返還所受定金一百五十萬元，及依民法第二百二十六條第一項、第二百十三條請求被上訴人賠償第二期價金二百萬元，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人以被上訴人有授權中將公司代收第二期款二百萬元，系爭房地業經抵押權人聲請查封拍賣為由，訴請被上訴人給付五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定延利息，並無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回（當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係屬訴之變更。
而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為己因而視為撤回，第日就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判）。
七、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月五日~B1民事第一庭審判長法官邱森樟~B2法官鄭金龍~B3法官陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官鄧智惠中華民國八十九年十二月八日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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