裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上字第57號民事判決
裁判日期：民國89年12月05日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上字第五七號
上訴人乙○○訴訟代理人 徐文開 律師上訴人名有建設開發有限公司法定代理人甲○○被上訴人甲○○共同訴訟代理人 徐文宗 律師右當事人間清償債務事件，上訴人乙○○及名有建設開發有限公司對於中華民國八十九年一月二十六日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第八四六號）分別提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人名有建設開發有限公司給付金額超過新臺幣肆佰零壹萬壹仟陸佰元及其遲延利息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
乙○○上訴及名有建設開發有限公司其餘上訴均駁回。
第一審及第二審訴訟費用，由上訴人乙○○負擔二分之一，餘由被上訴人名有建設開發有限公司負擔。
事實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決第二項駁回乙○○請求甲○○給付部分廢棄。
㈡右廢棄部分，甲○○應與名有建設開發有限公司（以下簡稱名有公司）給付乙
○○新台幣（下同）八百零二萬三千二百元及自民國（下同）八十八年五月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第二審訴訟費用由甲○○負擔。
㈣第二項請求，乙○○願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠甲○○以個人名義，於八十三年八月三日與乙○○訂立協議書，將原來約定合
建地下二層改為地下一層；地上十三層改為地上十二層，並重新分配房屋，足見甲○○亦為系爭合建契約之當事人。
㈡系爭合建房屋，除乙○○所分得者外，其餘台中縣○○鄉○○段，建號七六三
－七七五號房屋皆登記在甲○○名下，並未以名有公司名義辦理第一次總登記，甲○○若非合建契約之當事人，兩造合建所分得之房屋，於建物辦理第一次總登記時，為何會登記在甲○○名下？㈢名有公司抗辯：兩造協議將合建之大樓變更為地上十二層、地下一層，經伊向
主管機關台中縣政府工務局申請變更設計，於八十五年三月二十二日始核准通過，而依建築法令，伊於變更設計核准後始得施工，依最有利名有公司之期間二年五個月計算，伊於八十七年八月二十二日前交付合建房屋，均不負遲延給付責任，惟查：
系爭合建房屋固由原來地上十三層、地下二層，變更為地上十二層、地下一層，但並未影響原來之開工（按兩造確認開工日為八十三年一月一日）及施工進度，此觀名有公司所提出台中縣政府核准變更之書面，其中關於建築物勘驗紀錄表記載，系爭建物開工後由主管機關於八十三年一月十五日勘驗，在名有公司於八十五年三月二十二日核准變更設計之前，均按樓層循序施工，並無中斷之情形（見名有公司、５、３上訴理由狀附證一），可見名有公司所謂伊於變更設計後始得施工，顯與事實不符，從而，伊按變更設計核准日期－八十五年三月二十二日，計算竣工日期，主張伊未遲延交屋，自不足採。
㈣名有公司主張本件訴訟，原始起造人分別為定作人及承攬人，乙○○起訴請求
者，係就其為原始起造人部分因承攬人給付遲延所生之損害賠償，應專一適用承攬規定，伊認本件請求，依民法第五百十四條第一項之規定，已因一年間不行使而消滅，惟查：
⒈本件訴訟，乙○○係依據兩造所訂合建契約第十八條第四款之規定請求懲罰
性之違約金；因懲罰性之違約金，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，此與賠償額預定性之違約金，係由當事人預先約定以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額，兩者完全不同；故若因違約而造成他方損害時，他方除得請求交付懲罰性之違約金外，並得請求不履行之損害賠償。名有公司認本件乙○○所請求者，為承攬人給付遲延所生之損害賠償，洵非的論。
⒉名有公司主張：「依民法第五百十四條第二項規定，承攬人之損害賠償請求
權因一年間不行使而消滅，則基於平等原則，定作人之遲延給付損害賠償請求權，其時效期間亦為一年。又，平等原則具有憲法位階之效力，同時拘束行政立法司法，」。但查：本件訴訟並非請求損害賠償，已見前述。不論系爭合建契約之性質為單純之承攬，抑或承攬與買賣，或承攬與互易之混合契約，誠如名有公司所言，基於平等原則，兩造之請求權時效應相等；茲名有公司主張，乙○○依系爭合建契約負有移轉土地所有權之義務，該部分應適用買賣規定，若乙○○不履行移轉義務，名有公司依系爭合建契約第十八條第二款違約罰則請求，其時效為十五年。而本件請求違約金之訴訟，所依據者亦為同一系爭合建契約，及同屬系爭契約第十八條之違約罰則之規定，其請求時效應與乙○○違約時名有公司之請求時效十五年相同，方屬合理；茲名有公司認乙○○請求違約金之時效為一年，而其請求時效為十五年，顯然有違名有公司所揭櫫之平等原則，原審針對此一不平等之情形，認其突兀，誠非無據。
㈤名有公司主張：因乙○○受領工作，對遲延不為保留，依民法第五百零四條之規定，伊對遲延之結果不負責任，惟查：
按，雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。此經最高法院著有四十二年臺上字第四九七號判例，可供參酌。本件訴訟之請求權基礎，既係兩造所約定之違約金債權，揆諸上開判例意旨，名有公司自無免責可言；伊引據民法第五百零四條規定，主張就其遲延之結果不負責任，恐不無誤解。
㈥名有公司陳稱：兩造簽訂之合建契約第十八條第四款違約罰則，屬違約金之約
定，視為因不履行而生損害之賠償總額，判斷違約金是否過高，應以實際損害為準。訟爭合建中，乙○○分得十六戶，平均每戶租金不逾一萬元，依其請求四個月計算所受損害不逾六十四萬元，竟請求八百餘萬元，違約金有無過高，灼然甚明；臺灣建地狹小，一地難求，地主在合建契約中常取得優勢主導地位，此觀合建契約之罰則只罰建商不罰地主自明；本件名有公司遲延給付每日罰千分之二，以利率計算，年息高達百分之七十三，天下間寧有是理﹖云云。惟查：
⒈本件所請求者，為懲罰性之違約金，而非損害賠償預定之違約金，已見前述
。關此，對照系爭合建契約第十八條第三款與第四款之規定自明。本件既屬懲罰性之違約金，當然不以實際損害為準；因若有損害，除得請求違約金外，並得請求損害賠償之故。名有公司以系爭違約金屬損害賠償額之預定，要求以實際損害計算違約金有無過高，自非可採。再，乙○○分得房屋，其中兩戶經合併出租每月租金逾新台幣十三萬元，每戶租金達六萬餘元，名有公司所謂每月租金不逾一萬元，誠不知其有何依據？⒉當今臺灣社會，建商與地主合建之諸多案例中，常見地主礙於財力薄弱，而
聽任建商擺佈之情形；名有公司所謂地主常在合建契約中取得優勢主導地位，頗為少見，應屬特例。系爭合建契約第十八條第四款規定：名有公司如交屋日逾一個月至四個月內，每日受罰工程費千分之二；如逾第四個月後交屋，應無條件拋棄地上權及營造權，並願將興建之建物全部歸乙○○所有。同條第二款規定：乙○○違約時，應加倍退還已收之保證金及有關本契約所支付之一切費用。換言之，依上開規定，名有公司遇有違約時，其最高受罰為其所興建之建物歸乙○○所有，若按金錢計算為建物之興建費用。而乙○○遇有違約受罰時，除應加倍返還已收之保證金外，並應返還名有公司為系爭合建所支付之一切費用。兩相比較結果，乙○○受罰之程度，顯然高於名有公司。可見名有公司所謂系爭合建契約地主取得優勢地位、罰則只罰建商不罰地主，顯非真實。
⒊系爭合建契約對乙○○違約之處罰，尤甚於對名有公司違約之處罰，已見前
述。名有公司明知本件請求之標的，係違約金，並非利息，竟將違約金轉換為利率，指稱高達年息百分之七十三，其不無誤導鈞院判斷之嫌。又，本件名有公司遲延交屋已逾四個月以上，依約本可請求將其全部建物歸乙○○所有，但乙○○僅按逾期交屋在四個月以內之規定，請求其給付違約金八百餘萬元，約佔系爭合建工程費四分之一而已，自無過高之情形；名有公司請求依民法第二百五十二條之規定裁減，顯無理由。
乙、上訴人名有公司部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於不利於上訴人名有公司部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡右開廢棄部分乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由乙○○負擔。
㈣如受不利判決請准供擔保免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠乙○○請求遲延給付損害賠償之法律上依據為八十一年六月十九日簽訂之契約
，惟該契約係針對地上十二層地下二層之建物而簽訂。八十三年八月三日，雙方協議合建之大樓變更為地上十二層地下一層，經名有公司向主管機關台中縣政府工務局申請變更設計，於八十五年三月二十二日始經核准通過，核准時間長短，乃主管機關之職權裁量，名有公司無過失可言，而依建築法令，名有公司於變更設計核准後始得施工，倘依最有利於乙○○之期間二年五個月計算，名有公司於八十七年八月二十二日前交付合建房屋，均不負遲延給付責任，乙○○先則主張名有公司於八十五年七月二十六日已交付房屋，次則主張名有公司已於八十七年一、二月間已交付房屋，無論其如何主張，名有公司均未遲延給付。
㈡交屋日期之疑義，名有公司早於⒎建築物完工時即已交屋給乙○○，此在
乙○○⒌支付命令狀及⒏「準備書」狀中均已自承，而乙○○誤認應於⒈⒈要完工完屋，待名有公司於⒐答辯狀中，指出可請求交屋為⒓１，乙○○才於⒑提出準備書更正狀，改口又稱名有公司於八十七年一月間才交屋，並以⒌烏日郵局一八六號存證信函，以有催告名有公司交屋為證，以證當時尚未交屋，但此係乙○○之自導自演不足採信，乙○○直至八十七年八月份也在說沒有交屋，此有⒏烏日郵局二二五號存證信函可證。㈢又「按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建
築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論，惟契約若訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，因依建築法第七十條第一項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬。從而，地主與建築商訂立此項性質之合建契約，自屬承攬契約。」（最高法院七十六年度台上字第一二七三號）（判決全文請閱最高法院民刑事裁判選輯第八卷第二期）。另「定作人之損害賠償請求權一年間不行使而消滅。」民法第五百十四條定有明文。
㈣本件合建契約之性質與上開判決之旨趣若符合情節，是乙○○即屬定作人，又
依兩造合約書第十一條第四項約定甲方無故停工二個月時，除賠償乙方損失外，願將已興建之建物及工地材料之具歸乙方所有。甲方如逾交屋日仍未將乙方分得之建物點交乙方時（Ａ）逾一個月內甲方按工程費每日受罰千分之一賠償乙方。（Ｂ）逾一個月至第四個月內每日受罰工程款千分之二賠償金。由此一約定，本件並非懲罰性之違約金甚明，其屬賠償總額預定性之違約金，屬於不履行之損害賠償甚明，是揆諸上開判決之旨趣請求權自有一年不行使而消滅。
㈤又依兩造合約書第十一條約定於名有公司交屋時，乙○○須退還保證金二百萬
元，但乙○○迄今已收受該房屋，卻未將保證金返還，是依同時履行抗辯之法則名有公司亦不須負遲延責任，從而乙○○自不能對名有公司主張違約金甚明。
㈥乙○○之請求無理由已如前述，退一萬步言之，縱使乙○○之請求尚未罹於時
效而消滅，則其請求之金額亦屬過高，名有公司謹請求法院依民法第二百五十二條規定裁減之。按兩造簽訂之合建房屋契約書第十八條第四款違約罰則，係屬違約金之約定，而違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額（民法第二百五十條第二項），故判斷違約金是否過高，應以實際損害為準。於訟爭合建中，乙○○分得房屋為十六戶，平均每戶租金不逾壹萬元，依其請求之四個月計算，所受損害不逾六十四萬元，詎竟請求高達八百餘萬元，則本件違約金有無過高，亦灼然甚明矣。名有公司為有限公司組織，係一小型建商，今日台灣建地狹小，致一地難求，因此地主在合建契約中常取得優勢主導地位，此觀諸合建契約之罰則只罰建商不罰地主自明。而在本件合建契約中名有公司（建商）遲延給付竟日罰千分之一，以利率計算，年息高達百分之七十三，天下間寧有是理？民法第二百五十二條既具有調整正義之功能，名有公司懇請鈞院惠予減至相當數額。
三、證據：補提變更設計申請書影本一件為證。
丙、被上訴人甲○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保，請求免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人甲○○為名有建設開發有限公司董事長，此為乙○○所不爭執，依公
司法第一百零八條規定，董事長對外代表公司。而依最高法院六十三年台上字第三五六號判例意旨：「董事代表法人簽名，以載明為法人代表之旨而簽名為已足，加蓋法人之圖記並非其要件。」所謂「載明為法人代表之旨而簽名」，指依具體情形及一般社會觀念，足認其有「代表法人之旨」為已足。按本件訴訟系爭合建契約書中明確約定名有公司為甲方，乙○○為乙方，此為乙○○所不爭。而八十一年六月十九日兩造確定開工日為八十三年一月一日，八十三年八月三日兩造再訂立協議書，均係針對原合建契約為之，此觀諸協議書第四項表明「其餘照原來，不更改」等語，顯見兩造之真意係就原合建契約作部分更改，其餘當事人並未變動，亦無追加保證之意。尤有甚者，如認甲○○係以個人名義確定開工日及變更原合建契約，無異承認契約得由當事人以外之第三人任意變更，此與「任何人不得使他人負擔義務」之法理相背離。從而甲○○雖簽名確定開工日及訂立協議書，應認係「代表法人之旨而簽名」，固毋庸加蓋法人圖記。甲○○既非契約當事人，尤無保證關係，自不能令其負給付遲延之損害賠償責任。復次，依同一法律上理由，甲○○雖然簽收乙○○退回之保證金貳佰萬元，亦係代表名有公司為法律行為，此觀諸保證金之簽收，附於合建契約之後建材設備說明之前，尤為顯然。況就常情而論，上訴人豈能對契約當事人以外之第三人交付保證金貳佰萬元，其係以甲○○為名有公司之代表人而交付之，更無疑義。
㈡另乙○○以合建契約第四條約定：「合建契約雙方約定就所分得之建物起造人
名稱，分別聯合具名提向建管機關申請建築執照。」而依本件房屋建造及使用執照所載起造人均為甲○○及乙○○二人，並非名有公司。可見甲○○與名有公司係共同代表甲方，與原告訂立合建契約云云。查兩造合建契約當事人業已明確約定甲方為名有公司，乙方為乙○○。詎乙○○竟就合建契約第四條斷章取義，強行解釋甲方當事人為甲○○與名有公司。實則，欲判別此項爭點，宜通觀契約第四條，其全文如下：「甲乙雙方應就雙方所分得之建物起造人名稱，分別聯合具名提向建管機關申請建築執照，建築中申請名義變更，其所需之證照圖章，雙方應予方便協助完成，所需變更規費由申請變更者各自負擔。」，以約定之後段真意以觀，應係指雙方可自行指定第三人為建物起造人，並以所指定之建物起造名義人名稱，共同具名向建管機關申請建築執照；嗣後如變更起迼人名義，他方亦應協助之。而非約定雙方分得之建必須以雙方當事人為起造人。況契約書第八條亦規定乙○○應將土地過戶與甲方（名有公司）或甲方所指定之人。足見兩造之約定，非以契約當事人為嗣後取得所有權之人。故乙○○以契約書第四條之規定，而指甲○○為契約當事人一節，顯不足取。理由
一、本件上訴人乙○○起訴主張：伊與名有公司於八十一年六月十九日就合作興建地下貳層、地上拾貳層之店鋪住宅大樓乙事，簽訂合建房屋契約書。嗣於八十三年八月三日，因名有公司施工遭遇瓶頸，特由被上訴人甲○○為擔保，就變更部分契約內容乙事，書立協議書。惟名有公司竟違誠信及契約約定，未遵期於八十五年元月一日完工，迨八十六年一、二月間始分別竣工交屋。則依契約書第十八條第四款規定：「甲方如逾交屋日仍未將乙方分得之建物點交乙方時（Ｂ）逾壹個月至肆個月內，每日受罰工程費千分之貳賠償乙方。」，名有公司及甲○○應給付逾期交屋達四個月部分之違約金捌佰零貳萬參仟貳佰元等情。名有公司及甲○○則以：兩造之合建契約確認動工日為八十三年一月一日，但變更後之契約，大樓變更為地上十二層、地下一層，經名有公司向主管機關台中縣政府工務局申請變更設計，於八十五年三月二十二日始經核准通過，而依建築法令，變更設計核准後始得施工，故依最有利於乙○○之期間二年五個月計算，名有公司於八十七年八月二十二日前交付合建房屋均不負遲延責任，乙○○先則主張於八十五年七月廿六日交屋，次則主張於八十七年一、二月間始交屋，無論如何主張，名有公司均未遲延給付。又兩造間為承攬契約，乙○○迄今始提出損害賠償請求，亦罹於一年之時效而生失權之效果。另乙○○未依合約書第八條約定，遲至八十七年三月十二日始辦理土地移轉，故名有公司主張同時履行抗辯權，又依兩造合約書第十一條約定，名有公司交屋時，乙○○須退還保證金二百萬元，但乙○○迄今已收受該屋，却未退還保證金，名有公司亦得主張同時履行抗辯權。且違約金之約定亦屬過高，應予核減。及被上訴人甲○○以伊非合建契約當事人，協議書係以名有公司法定代理人之身分，代表名有公司而為等語，資為抗辯。
二、本件乙○○主張其於八十一年六月十九日與名有公司定有合建房屋契約，嗣於八十三年八月三日再由被上訴人甲○○即名有公司之法定代理人與其就變更部分內容訂有協議書一節，已據其提出名有公司及甲○○所自認為真正之合建房屋契約書及協議書為據，自堪信乙○○上開主張為真正，而被上訴人甲○○則以伊非契約當事人置辯。故首應審究者乃被上訴人甲○○是否為合建契約之當事人，應否就本件合建契約內容負責？按法人之一切事務，對外均由其法定代理人代表行之，法定代理人代表法人所為之行為，即屬法人之行為。又董事代表法人簽名，以載明為法人代表之旨而簽名為已足，加蓋法人之圖記並非其要件，最高法院著有七十八年台上字第六六二號判決及六十三年台上字第三五六號判例可稽。本件乙○○與名有公司所訂立之合建房屋契約書中明確約定名有公司為甲方，乙○○為乙方，並不包含被上訴人甲○○，已為兩造所不爭，雖嗣後再行訂立協議書時由乙○○及甲○○為之。惟其等協議書中已表明係為更改兩造原合建契約之內容，甲○○顯已表明代表名有公司之意旨。其等復於協議書第四項表明「其餘照原來，不更改」等語，顯見當時兩造之真意係僅就原合建契約內容有關協議書一至三項部分更改而已，其餘當事人並未變動，亦無追加保証之意。如甲○○係以個人身份訂立協議書，其即無權更改其原非當事人之合建契約。至甲○○以個人名義簽收乙○○退回之保証金，既附於合建契約之後，亦係代表名有公司之法律行為。
三、另乙○○以合建契約第四條約定：合建契約雙方約定就所分得之建物起造人名稱，分別聯合具名提向建管機關申請建築執照。而依本件房屋建造執照及使用執照所載起造人均為甲○○及乙○○二人，並非名有公司。可見甲○○與名有公司係共同代表甲方，與乙○○訂立合建契約云云。惟該契約第四條為：「甲乙雙方應就雙方所分得之建物起造人名稱，分別聯合具名提向建管機關申請建築執照，建築中申請名義變更，其所需之証照圖章，雙方應予方便協助完成，所需變更規費由申請變更者各自負擔。」，以約定之前後段真意以觀，應係指雙方可自行指定第三人為建物起造人，並以所指定之建物起造名義人名稱，共同具名向建管機關申請建築執照；嗣後如變更起造人名義，他方亦應協助之。而非約定雙方分得之建物必須以雙方當事人為起造人。故約定為「所分得之建物起造人名稱」，而未約定「雙方應就所分得之建物為起造人」。況契約書之第八條亦規定乙○○將土地過戶與名有公司或名有公司所指定之人。足見兩造之約定，非以契約當事人為嗣後取得所有權之人。且苟約定須由契約當事人為起造人，衡諸常情，自無再約定房屋所座落之土地可移轉登記與起造人以外之人。故乙○○以契約書第四條之規定，而指甲○○為契約當事人一節，顯不足取。從而，乙○○訴請甲○○應負契約責任，即非有據，不應准許。
四、再查，兩造就合建契約之履行，原於契約第九條約定：「甲方應為立約日一個月內完成建築設計圖供乙方（即原告）審視，經乙方認可後，即向建管機關申請建築許可，於建築執照核發後參個月內動工興建，自動工日起二年半領取使用執照。於領取使用執照後伍個月內，甲方應將乙方分得之房屋全部完成點交乙方。」嗣並達成協議約定：「合約所謂之開工日，為八十三年一月一日，並自開工日起二年內要申領使用執照完工。」此為兩造所自陳為真正，並有契約書附卷足憑。是兩造之約定，應於八十三年一月一日動工後二年內即八十四年十二月三十一日前申領得使用執照，再於領取使用執照後五個月內交屋。故名有公司至遲應於八十五年五月三十一日前交屋。名有公司於原審認其交屋之履行期為八十五年十二月一日，顯係曲解約定之真意。忽略兩造嗣後所約定之「自開工日起二年內要申領使用執照完工」之約定，所辯不足取。嗣後於本院復主張其於八十五年三月二十二日始核准變更設計，應於八十七年八月二十二日前交付房屋即不免遲延責任云云，然查：系爭建物在名有公司於八十五年三月二十二日核准變更設計前，均按樓層循序施工，並無中斷情形（見本院卷第四三頁變更設計申請書），可見名有公司所謂伊於變更設計後始得施工，與事實不符，從而主張按變更設計核准日期計算竣工日期，稱伊未遲延交屋，自不足採。
五、復按「訴訟上之自認」，係指當事人一造所主張之事實，於他造當事人不利，而他造於訴訟上為承認此事實之陳述者。本件乙○○固於支付命令聲請狀及八十八年八月十七日之準備書狀中稱，名有公司交屋日期為八十五年七月二十六日。惟此非被告所陳述不利於原告之事實，與訴訟上自認不符；雖名有公司於八十八年九月十七日具狀陳稱本件交屋日期如乙○○所言，係八十五年七月二十六日，但乙○○隨於八十八年十月十三日原審之庭期中爭執名有公司之上開陳稱，並更正其上開陳述，稱係於八十七年一月、二月間分別交屋等語。即與自認之規定不符。是乙○○就名有公司交屋日期一節先後所為不一之陳述，應由本院依調查証據及自由心証結果為判斷而已，非乙○○之自認，合先敘明。
六、名有公司另以「定作人之損害賠償請求權一年間不行使而消滅。」民法第五百十四條定有明文。本件依合約書第四條係兩造各自就分得名義申請建照，從而本件即屬承攬契約，退萬步言，即認本件名有公司須負賠償責任，但乙○○自八十五年七月廿六日即已發覺，但迄今始提出損害賠償，亦因除斥期間經過而失權等語。惟查，本件訴訟，乙○○係依照合建契約第十八條第四款之規定請求懲罰性之違約金，因懲罰性之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，與賠償額預訂性之違約金，係由當事人預先約定以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額，兩者完全不同，名有公司認乙○○所請求者，為承攬人給付遲延所生之損害賠償，並非有理，況且土地所有權人提供土地由建商出資合作建屋，其契約之性質如何，應依契約之約定，不能一概而論。本件乙○○與名有公司所訂之合建房屋契約書，係由乙○○提供土地，名有公司出資建造房屋，雙方依契約所訂分得房屋及所屬基地。乙○○分得之房屋，係以其名義申請建造執照，房屋建築完成，亦以其名義領取使用執照，辦理建物第一次登記。就乙○○分得之部分而言，固堪認該房屋之原始所有人為乙○○，其與名有公司間就此部分之關係則為承攬契約。惟就基地部分，名有公司分得之土地，係將乙○○應給付之報酬充作名有公司買受分歸其取得部分房屋基地之價金，其性質應為買賣與承攬之混合契約。名有公司就本件合建契約之性質，認係單純之承攬契約，即非可採。況承攬人之名有公司其報酬請求權即分得土地移轉登記請求權，應適用民法買賣契約之規定，適用民法第一百二十五條之十五年時效規定，不適用民法第一百二十七條第七款承攬人之報酬短期時效適用之餘地（最高法院八十六年度台上字第二六三七號裁判參照），如就同一契約，認定作人之乙○○，其依契約請求履行債務，反應適用民法第五百十四條規定之短期時效，顯有突兀。故本件乙○○之請求權應自乙○○可行使請求逾期交屋之損害金時起算，縱自名有公司主張之八十五年七月二十六日起算，亦未罹於時效而消滅。
七、又次應審究者乃本件名有公司實際交屋之日期為何？按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件乙○○雖於起訴之初，陳稱名有公司交屋之日期為八十五年七月二十六日，惟嗣已更正其陳述，稱交屋日期為八十七年一月中旬及同年二月中旬。而查，建商就新建房屋，通常皆於統一完成全批房屋之水、電裝置後，始開始辦理交屋。且申請裝置電表，亦須提出使用執照。本件乙○○與名有公司合建房屋，其竣工日期為八十五年七月二十六日，核發使用執照日期為八十六年七月七日；系爭合建房屋申請裝置自來水表之日期均為八十六年五月二十八日，於八十六年九月間方完成供電裝表等情；有兩造所不爭之台中縣政府工務局使用執照、台灣省自來水股份有限公司水籍基本資料查詢表及台灣電力公司台中區營業處函附卷足証。名有公司顯不可能於八十六年七月七日前聲請用電及辦理交屋。況乙○○於八十六年五月十九日以烏日郵局第一八六號存証信函通知被告名有公司，催告其交屋，有該存証信函及收件回執附卷足憑。苟名有公司已於八十五年七月二十六日交屋，乙○○當無再寄發該存証信函，名有公司亦無未予否認之理。至名有公司雖辯稱係先行交屋，使用臨時水、電後，才申請使用執照云云，惟為乙○○所否認，名有公司復未舉証以實以說，自難認其上述抗辯為足取。名有公司雖提出之委託變更設計書，辯稱交屋日期為八十五年七月二十六日，但該委託書並未記載簽定日期；至其所提之八十七年八月十四日烏日郵局第二二五號存証信函，稽其內容亦與名有公司主張不一，所提出之水、電費通知單，均記載用戶址○○○鄉○○路○○○號邊或訴外人 陳娟娟 之姓名，顯係臨時用戶或訴外人所用，均不能為有利名有公司之認定。
八、次查，名有公司辯稱依合約書第八條規定，乙○○於結構体完成時，將土地過戶百分之三十，於使用執照取得時過戶百分之四十，但乙○○遲至八十七年三月十二日始辦理土地移轉，故就乙○○之請求主張同時履行抗辯云云。惟查，乙○○與名有公司之法定代理人甲○○，於八十七年三月十二日訂有協議書，約定：「約四十九坪土地持分，甲○○暫時不過戶，待日後需過戶時，乙○○應隨時提供不動產証明文件供甲○○辦理過戶。」，有記明八十七年三月十二日之約定書附卷可証。足見乙○○未將名有公司應得承攬報酬之土地移轉過戶，係應名有公司法定代理人甲○○之要求。故名有公司上開辯解無足取信。
九、名有公司主張：因乙○○受領工作，對遲延不為保留，依民法第五百零四條之規定，伊對遲延之結果不負責任，惟查，按雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。此經最高法院著有四十二年臺上字第四九七號判例，可供參酌。本件訴訟之請求權基礎，既係兩造所約定之違約金債權，揆諸上開判例意旨，名有公司自無免責可言；名有公司引據民法第五百零四條規定，主張就其遲延之結果不負責任，即無足取。
十、名有公司又主張依合約書第十一條約定於名有公司交屋時，乙○○須退還保證金二百萬元，但乙○○已收受該房屋，却未將保證金返還，名有公司可主張同時履行抗辯權，不須負遲延責任等語。惟查：依合建契約第十七條第一款約定，名有公司違約時，所交付之全部保證金任由乙○○沒收，茲名有公司先違約不於約定期日交屋，乙○○自得沒收保證金，並無同時履行抗辯之問題。
、末查，兩造合約第十八條第四款已約定：「：：：甲方（指名有公司）如逾交屋日仍未將乙方（指乙○○）分得之建物點交乙方時，（Ａ）逾壹個月內，甲方按工程費每日受罰千分之壹賠償乙方。（Ｂ）逾壹個月至第四個月內每日受罰工程費千分之貳賠償乙方（Ｃ）逾期第四個月後，甲方無條件拋棄地上權及營造權。並願將已興建之建物全部歸乙方所有，甲方絕無異議。」，此為兩造所不爭執；而綜上所述，名有公司依約應交屋之日期為八十五年五月三十一日前，而其於八十六年七月七日取得使用執照前，無交屋之可能，乙○○復已舉証証明名有公司，於八十六年七月七日方請領得使用執照，於八十六年九月裝電，同年五月二十八日聲請裝水設置，於八十六年五月十九日尚以存証信函催告名有公司交屋。足見乙○○之舉証已足証明名有公司交屋日期已逾交屋期限四個月以上，乙○○拋棄其一部之權利，僅請求四個月內逾期交屋之損害金，自無不當。而本件工程造價為三千三百四十三萬元，乙○○依約雖得請求名有公司給付八百零二萬三千二百元（即00000000元×0.002×120＝0000000元）及自起訴狀繕本送達翌日起即八十八年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，惟查：約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。本件工程造價高達三千三百四十三萬元，訟爭合建契約，乙○○只可分得十六戶，約定違約金却高達工程造價四分之一，核屬過高，本院認以每日受罰工程費千分之一即四百零一萬一千六百元及自起訴狀繕本送達翌日起即八十八年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息為適當，超過部分應不予准許。
、從而乙○○本於契約關係，請求名有公司給付四百零一萬一千六百元及自八十八年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至於乙○○對名有公司敗訴部分，其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為名有公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，名有公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命名有公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，名有公司上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另乙○○請求被上訴人甲○○與名有公司連帶給付部分，沒有理由，不應准許，原審就此部分為乙○○敗訴之判決，並無不合，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
、據上論結，本件乙○○之上訴無理由，名有公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年十二月五日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林振甫中華民國八十九年十二月七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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