臺灣高等法院高雄分院110年度抗字第404號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年抗字第404號刑事裁定

裁判日期：民國110年11月30日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定110年度抗字第404號抗告人即受刑人 黎仁碩 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國110年10月21日裁定（110年度聲字第2039號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定的內容主要為：抗告人即受刑人黎仁碩（下稱受刑人）因詐欺等數罪，先後判決確定如附表所示之刑，經檢察官聲請定其應執行之刑，原審審核認符合定執行刑之要件，並在法律所定外部界限內，及附表編號1至6、7至10等罪曾定執行刑之總和所生之內部界限內，於考量：「受刑人所陳述之意見，及依罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等），及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向」等情狀後，就附表所示案件定其應執行刑為有期徒刑6年，並說明：「受刑人雖具狀表示希望附表所示各罪，與其之前另經臺灣雲林地方法院、臺灣嘉義地方法院、臺灣高等法院臺南分院、臺灣臺中地方法院判決確定之其他案件，合併定應執行刑，但受刑人所列之其他案件，均是於臺灣臺中地方法院
107年度訴字第84號判決確定前（即民國107年2月7日）所犯，且該案為數罪中最先確定之判決，而附表所示各罪則都是在該案判決確定後所犯，故附表所示各罪，無從與受刑人107年2月7日前所犯各罪合併定刑」。
二、本件抗告主要是以下列主張，對原裁定表示不服，而請求撤銷原裁定，並就附表所示各罪與受刑人所犯其他案件，合併定其應執行刑：
（一）依據附表編號1至6所示確定判決記載，認為受刑人是於
106年4月間參與詐欺集團，並於107年2月間招募共犯加入該集團，之後受刑人再於各不同時點為相關詐欺犯行；另依附表編號7至10所示確定判決記載，則認受刑人是於106年7月間參與詐欺集團，並於107年2月間招募共犯加入該集團，之後受刑人再於各不同時點為相關詐欺犯行。而詐欺罪既有處罰未遂犯，且行為人主觀上一旦為犯罪計畫，就與客觀要件的實行密不可分，故附表所示各罪的犯罪時間，應以受刑人加入詐欺集團的時間起算，又不論是106年4月間或106年7月間，時間均在臺灣臺中地方法院107年度訴字第84號判決確定之前，故附表所示案件應得與受刑人所犯另案合併定執行刑。
（二）原審依據最高法院判決意旨，認為應以首先判決確定之案件作為可否定執行刑的基準，實有失公允並有違憲之虞，因為判決確定的時間，可能會因當事人是否上訴、各法院承審案件的多寡、案件的複雜程度等不確定因素而受影響，故應依犯罪時間發生的先後，而以犯罪時間最早者的案件確定日期作為基準（若認受刑人此一主張有所疑義，可提請大法庭統一解釋）。就受刑人所犯案件而言，其犯罪時間最早者為臺灣雲林地方法院108年度簡字第204號判決（犯罪時間為104年2月3日），而以該案確定日期（
109年3月3日）為基準，如附表所示案件，即得與受刑人所犯另案合併定執行刑。
三、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段有明文規定。又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款也分別定有明文。經查：
（一）本件受刑人因犯如附表編號1至10所示之罪，經法院分別判處如附表各該編號所示之刑，並均已確定在案（詳細情形如附表所載），此有上述案件的刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。而原審法院為附表所示案件犯罪事實最後判決的法院，且附表所示案件，都是於最先判決確定之附表編號1所示案件確定前所犯，故原審依據檢察官聲請而就附表所示案件定應執行刑，並無違誤。
（二）依上述法律規定，本案如附表所示各罪所定應執行之刑，應在各罪最長刑期即有期徒刑2年6月（附表編號8部分）以上，如附表所示各罪宣告刑之總和即有期徒刑18年4月以下定之，而不得逾越刑法第51條第5款所規定的法律外部界限；同時也不得逾越附表編號1至6曾定應執行刑（有期徒刑4年6月）及附表編號7至10曾定應執行刑（有期徒刑3年6月）之總和，即有期徒刑8年（4年6月+3年6月＝8年）的內部界限。故原審所定有期徒刑6年之應執行刑，並無逾越前述外部界限與內部界限的情形。
（三）依據前述原審定執行刑時所審酌的事項，原審已經充分考量定執行刑時所應注意的各項情狀，而抗告意旨也表示對於原審就附表所示案件之定刑結論並無意見，足認原審所定之執行刑應屬妥適，並無不當之處。
四、被告雖以上述理由提起抗告，然而：
（一）刑事訴訟法第477條第1、2項規定：「依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」、「前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之」。故依現行法律的規定，僅檢察官才有聲請法院定應執行刑的權限，受刑人並無此項權利（受刑人只能請求檢察官為定執行刑之聲請）。因此，不論本件受刑人所犯另案實質上可否與附表所示案件合併定執行刑，在檢察官只有就附表所示案件聲請定執行刑的情形下，法院自只能就附表所示案件酌定其應執行刑，故原審未就受刑人所犯其他案件合併定執行刑，顯無違誤。
（二）所謂犯罪行為的著手，是指行為人主觀上對於犯罪構成事實有所認識，客觀上並開始實行此一構成事實之表徵（行為）者而言。故行為人若僅對犯罪行為有所策劃、謀議，尚未開始實行犯罪構成事實之表徵（行為），則此時乃屬犯罪之預備階段，並非著手，須法有明文，方能對該犯罪預備行為予以處罰。因此，關於詐欺取財犯行，應以行為人已經對被害人施用詐術作為其著手時點，若行為人僅策劃、謀議對他人行騙，則屬預備犯詐欺取財罪，尚非著手該犯行，且因刑法無處罰詐欺取財犯行預備犯的規定，自無從以行為人從事策劃、謀議的時間點，作為其犯罪行為的時點。本件受刑人以其加入詐欺集團的時間，作為其所犯附表所示各加重詐欺取財犯行的著手時間，顯然是將該等犯行的「預備」與「著手」加以混淆，依據上述說明，自無從作為其所犯另案可與附表所示案件合併定執行刑的依據。
（三）以「首先確定科刑判決之確定日」作為基準，而決定相關可定執行刑犯行的範圍，與刑法第50條第1項前段規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之文義完全契合，並無任何衝突之處。且採取此一基準，只要是受刑人犯罪時間在此之前的相關案件，不論其日後訴訟程序進展快、慢，都能於確定之後與該基準案件及其他符合定刑條件的案件合併定執行刑；並可就受刑人在尚未經科刑判決確定前的所有犯罪行為，予以合併斟酌，依該等犯行間之關聯性、所反應之受刑人人格特性與傾向、對受刑人施以矯正之必要性等事項，決定受刑人所應執行之刑；且採此一標準，並具有可預測性（受刑人可知道其於此一基準日之後，若再從事其他犯罪行為，將會另行處罰，無從合併定執行刑），顯無本件受刑人所稱有失公允甚至違憲之虞的情形。反而是受刑人所主張的方式，不但同樣會因當事人是否上訴、各法院承審案件的多寡、案件的複雜程度等因素而影響基準案件的確定日期，更會造成行為人可定刑的案件範圍，會隨其行為時間最早案件的確定時間早、晚，而產生極大的變化，充滿不確定性。以本件受刑人所犯案件舉例說明，若受刑人所犯臺灣雲林地方法院108年度簡字第204號乙案，是於犯罪時間（104年2月3日）不久後的105年就判決確定，則受刑人所稱如附表所示案件，顯然無從與之合併定執行刑；而假設該案是於受刑人假釋或執行完畢出監後方判決確定，則豈非受刑人於出監後、該基準案件判決確定前之間有其他犯行時，亦可與該基準案件合併定執行刑？如此不當之處，甚為明顯。因此，受刑人此部分主張，亦無從作為其所犯另案可與附表所示案件合併定執行刑的依據。
五、綜上所述，受刑人以上述主張，對於其並無聲請權的事項，指摘原審裁定不當而提起抗告，並無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國110年11月30日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國110年11月30日
書記官吳璧娟附表：
┌──┬────┬───────┬──────┬───────┬────┬────┬────┐│編號│罪名│犯罪日期│宣告刑│最後事實審│判決日期│確定日期│備註│││││├───────┼────┤│││││││確定判決│判決日期│││├──┼────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┼────┤│1│3人以上│107年2月13日│有期徒刑2年│本院109年度上│110年1│110年2│編號1至│││共同冒用││1月│訴字第1162號│月21日│月18日│6所示之│││公務員名││├───────┼────┤│罪，曾經│││義詐欺取│││同上│110年2││定執行刑│││財││││月18日││為有期徒│├──┼────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┤刑4年6││2│3人以上│107年2月23日│有期徒刑2年│本院109年度上│110年1│110年2│月│││共同冒用││1月│訴字第1162號│月21日│月18日││││公務員名││├───────┼────┤││││義詐欺取│││同上│110年2│││││財││││月18日│││├──┼────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┤││3│3人以上│107年2月27日│有期徒刑1年│本院109年度上│110年1│110年2││││共同冒用││7月│訴字第1162號│月21日│月18日││││公務員名││├───────┼────┤││││義詐欺取│││同上│110年2│││││財││││月18日│││├──┼────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┤││4│3人以上│107年2月28日│有期徒刑2年│本院109年度上│110年1│110年2││││共同冒用││1月│訴字第1162號│月21日│月18日││││公務員名││├───────┼────┤││││義詐欺取│││同上│110年2│││││財││││月18日│││├──┼────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┤││5│3人以上│107年3月10日│有期徒刑1年│本院109年度上│110年1│110年2││││共同冒用││10月│訴字第1162號│月21日│月18日││││公務員名││├───────┼────┤││││義詐欺取│││同上│110年2│││││財││││月18日│││├──┼────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┤││6│3人以上│107年4月22日│有期徒刑1年│本院109年度上│110年1│110年2││││共同冒用││10月│訴字第1162號│月21日│月18日││││公務員名││├───────┼────┤││││義詐欺取│││同上│110年2│││││財││││月18日│││├──┼────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┼────┤│7│3人以上│107年3月8日│有期徒刑1年│臺灣高雄地方法│110年6│110年8│編號7至│││共同冒用││6月│院108年度訴字│月30日│月4日│10所示之│││公務員名│││第210、211號│││罪，曾經│││義詐欺取││├───────┼────┤│定執行刑│││財│││同上│110年8││為有期徒│││││││月4日││刑3年6│├──┼────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┤月││8│3人以上│107年3月11日│有期徒刑2年│臺灣高雄地方法│110年6│110年8││││共同冒用││6月│院108年度訴字│月30日│月4日││││公務員名│││第210、211號││││││義詐欺取││├───────┼────┤││││財│││同上│110年8│││││││││月4日│││├──┼────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┤││9│3人以上│107年3月14日│有期徒刑1年│臺灣高雄地方法│110年6│110年8││││共同冒用││2月│院108年度訴字│月30日│月4日││││公務員名│││第210、211號││││││義詐欺取││├───────┼────┤││││財│││同上│110年8│││││││││月4日│││├──┼────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┤││10│3人以上│107年3月17日│有期徒刑1年│臺灣高雄地方法│110年6│110年8││││共同冒用││8月│院108年度訴字│月30日│月4日││││公務員名│││第210、211號││││││義詐欺取││├───────┼────┤││││財│││同上│110年8│││││││││月4日│││└──┴────┴───────┴──────┴───────┴────┴────┴────┘