裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第828號刑事判決
裁判日期：民國110年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第828號上訴人即被告 郭雨辰 指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第813號，中華民國110年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19666號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；如附表編號2所示之物沒收之。
事實
一、甲○○與乙○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○於民國109年9月26日11時50分前之某時，在通訊軟體Grindr以暱稱「冰（符號）雪奇緣」帳號，暗示販賣甲基安非他命之意。適高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）五甲派出所警員 班業濬 於執行網路巡邏勤務時發現，而與其攀談詢問價錢，並應要求提供微信帳號以供後續聯繫。嗣於同年月30日12時5分至14分許，經出於蒐證目的而無購買真意之警員透過通訊軟體微信與乙○○（微信暱稱「M」）達成以新臺幣（下同）2000元之價格購買甲基安非他命之合意，並相約在址設高雄市○○區○○○路○○○號之肯德基餐廳進行交易。嗣甲○○即以其所持用如附表編號2所示之手機，依乙○○之指示，於109年9月30日16時許，前往上址肯德基廁所內，將如附表編號1所示之甲基安非他命1包交付喬裝買家之警員，警員則於交付現金2000元後表明身分，進而查獲而致未遂。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於原審審理時，均明示同意有證據能力（見訴813號卷第79至81頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告經傳喚未到庭，惟上訴意旨辯稱：我只是幫乙○○送毒
品，不知道乙○○要與警員進行毒品買賣，故應只成立幫助轉讓禁藥罪云云。
㈡經查：
1.被告於109年9月30日警詢供稱：「（問：承上述，你是如何遭警方查獲為毒品案之犯嫌的？）我有名綽號『叡』之友人於今（30）日12時許，請我至高雄市○○區○○○路○○○號肯德基鳳山店找人拿錢，他還叫我將他之前放在我這邊的糖果罐子順便帶著，我便問他要帶那個幹嘛，我快到肯德基時他才跟我說裡面有安非他命，他便叫我至肯德基之廁所內，跟對方拿新台幣2000元的時候順便將裝有安非他命之罐子拿給他，我收下對方的新台幣2000元後便將上述罐子拿給對方，然後一出廁所對方便向我表明警察身份，之後我便帶返所偵辦了。」、「（問：承上述，你將上述裝有安非他命之罐子交給喬裝員警時，是否知道罐子內有裝有安非他命？）我知道裡面有安非他命。」、「（問：承上述，既你知道要將毒品安非他命以現金新台幣2000元之代價交予他人，為何還要照做？）因為一開始綽號『叡』之人是說要去收錢，我沒有想那麼多才會這樣做。」、「（問：警方由你所提供之資訊提供你複式指認照供你指認，現在時間為109年9月30日19時31分，照片中編號幾號之男子為本次教唆你販賣毒品供警方之男子？）編號3號。」等語（見警卷第2、6頁），該編號3號之人為乙○○，亦有鳳山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果可佐（見警卷第13、16、17頁）。足見被告於為乙○○交付第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家之員警前，已知其係因乙○○與喬裝買家之員警交易甲基安非他命之事實。
2.證人即喬裝買家與乙○○聯繫毒品交易事宜，嗣至現場與被告進行交易之鳳山分局五甲派出所員警班業濬於偵訊時證稱：我於執行網路巡邏時，使用Grindr聊天軟體與暱稱「冰（符號）雪奇緣」的使用者約定交易毒品，並前往肯德基與被告交易。到場之被告就說是別人請他送來的。我們就進最裡面那間廁所，被告就從口袋拿出塑膠糖果罐，把底蓋打開，說東西在裡面，並拿出來讓我看，我問他說純不純，他說那個東西沒問題，並說如果我品質或東西有問題可以去找跟我聯絡的人。我就先拿毒品走，並給他2千元，他就直接收下，也沒有特別講什麼，到廁所外，我們同事就上前跟被告表明身分等語（見偵19666號卷第76至77頁），並有證人班業濬與被告上開交易時之錄音譯文、警員與「冰（符號）雪奇緣」之Grindr通訊軟體之對話擷圖、警員與「M」之微信通訊軟體對話擷圖、五甲派出所109年9月30日警員 周慶倫 之職務報告、現場照片、鳳山分局五甲派出所109年9月30日扣押筆錄（執行地點：高雄市○○區○○○路○○○號）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片可佐（見警卷第24至28、41至42、46、48至70頁）。又被告所交付予警員如附表編號1所示之物，經鑑驗後確含甲基安非他命（外觀及重量詳如附表編號1「說明」欄所示），亦有高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）109年11月06日高市凱醫驗字第66
127號號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可稽（參偵卷第59頁），堪信屬實。
3.被告除於前開警詢承認幫乙○○交付甲基安非他命予買家，並向買家收取2000元之價金外，於109年11月18日偵查中供稱：「（問：你在廁所交付給警察的毒品是放在糖果盒？）是，現場拿出來給對方確認，我要補充我到廁所時，有跟對方確認他是『叡』朋友，確認之後，我想走出廁所，對方一直要我等一下，拉我進去廁所內，我就把糖果盒拿給他說在裡面，對方有把東西拿來確認真的有，對方就問我這是真的假的，說他被騙過，我說這是真的，並問這是好的嗎，我說東西就這樣，我說『叡』要到了，問他要不要等『叡』，對方就說他在趕時間，我就拿東西給他，說東西就在這裡，後來對方就拿2000元塞給我。」、「（問：你都知道毒品交付又收錢，一般看起來就是幫忙賣毒品，你為何又幫忙送？你應該知道這是毒品交易？）是。」等語（見偵19666號卷第66頁）、於原審110年3月24日亦稱：我知道這看起就是交易（毒品）等語（見訴813號卷第114頁），再酌以其於原審審理時亦供稱：我跟別人買毒品的方式，也是也是一手交錢、一手交毒品等語（見訴813號卷第115頁），是被告案發時已知係為乙○○與買家交易價值2000元之甲基安非他命，並由其交付甲基安非他命予買家，並向買家收取2000元之價金，應堪認定。則其於原審審理辯稱：以為該2000元係對方欠乙○○之錢云云（見訴813號卷第17頁）及上訴意旨稱：我只是幫乙○○送毒品，不知道乙○○要與警員進行毒品買賣，故應只成立幫助轉讓禁藥罪云云，均非可採。
4.毒品交易向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸之非法交易，為一般民眾普遍認知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。且依被告所自承：其交付予警員如附表編號1所示之毒品，係將其之前以2000元向他人所購買的毒品分裝成2包，並將其中1包（即如附表編號1所示）交付予警員等語（見訴813號卷第117至118、120頁），可知被告所交付予警員如附表編號1所示之毒品，其成本價低於2000元，而被告向警員收取2000元作為販賣上開毒品之對價，業據本院認定如前，確係有利可圖，被告前揭犯行有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件罪證明確，被告犯行，自堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
另刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本件鳳山分局五甲派出所警員於執行網路巡邏勤務時，在通訊軟體Grindr內發現共犯乙○○之帳號有暗示毒品交易之文字，方佯裝買家與其聯繫，可見共犯乙○○原即有販毒故意，非因警員引誘始生販毒意念或行為。而共犯乙○○於
109年9月30日與佯為買家之警員就所售甲基安非他命之數量及價格進行議價，自已屬販賣毒品之著手，後並指示與其具犯意聯絡之被告，依約將扣案如附表編號1所示之甲基安非他命交予警員並收取價金，僅因購毒者為不具購毒真意之警員而未完成販毒行為。
㈡核被告所為，係犯毒品條例第4條第6項、第2項之販賣第
二級毒品未遂罪。又被告因販賣而持有如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告本案犯罪係屬未遂，因其犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告與乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告有刑法累犯加重其刑規定之適用：
1.按「有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定是否合憲，司法院於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認為該規定不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之意旨。而就前開違憲部分，該號解釋並指示立法者：『於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。』且要求法院，在法律修正前：『為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。』然就法院裁量之射程範圍及是否加重最低本刑之條件，則無進一步之說明。惟參酌該號解釋理由書，首先闡明刑罰具有最後手段之特性，應受嚴格之限制，且須以罪責為基礎，與罪責相對應，不得超過罪責；繼而說明立法機關以法律規定法官所科處之刑罰種類及其上限，應與犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及第23條比例原則無違；復進一步闡釋：因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本刑之結果，仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得為易刑處分等旨，而有上開解釋文之結論；更特別就涉及累犯要件科刑資料之處理，作出：『為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決』之指示。足徵本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。參以刑法第59條之規定，固係立法者為符合罪刑相當原則，而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。惟並非所有個案於適用刑法第59條酌減其刑後，即無違反罪刑相當原則之虞，此觀司法院釋字第669號、第790號解釋自明（分別揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之個案，如遇有違法情節輕微，顯可憫恕之情形，依當時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、毒品危害防制條例第12條第2項規定之刑罰，縱使適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有違憲法罪刑相當原則及比例原則，而宣告上開規定於此範圍內違憲等旨）。況若謂法院就構成累犯之個案，僅於無法適用刑法第59條之規定時，始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑，則於行為人不符該條酌減其刑之規定，但有其他減刑事由之適用（例如刑法第19條第
2項）時，仍得裁量不予加重最低本刑；而於僅符合刑法第59條之規定，別無其他減刑事由之個案，法院即使認仍有罪刑不相當之情形，亦無不加重最低本刑之裁量空間，核非事理之平，併有邏輯上之矛盾。可見該號解釋提及刑法第59條，應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限，即使透過該規定調節，仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。從而法院於修法前，如認依累犯規定加重最低本刑，有罪刑不相當之情形，不論已否依刑法第59條規定酌減其刑，仍得依上開解釋意旨，裁量不予加重。」（最高法院109年度台上字第5073號判決要旨參照）。
2.被告前因妨害性自主案件，經原審法院以103年度審侵訴字第15號判處有期徒刑4月（共3次），定應執行刑為有期徒刑10月，並宣告附條件之緩刑（下稱前案一）；惟因於緩刑前違反性侵害犯罪防治法案件，經原審法院以103年度簡字第3028號判決處有期徒刑2月，於緩刑期間確定（下稱前案二），則前案一之緩刑遭撤銷，並與前案二經原審院以104年度聲字第3969號裁定定應執行刑為有期徒刑11月，於104年8月15日入監，105年5月10日縮刑期滿執畢出監等情，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表可憑（見本院卷第29至33頁）。被告刑之執行完畢之5年內，即為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，助長毒品之散佈，侵害社會法益，堪認具特別惡性，且對於刑罰之反應力亦較薄弱，並認尚無應量處最低法定刑，否則罪刑不相當之情形，爰依前開規定，加重其刑（無期徒刑部分不得加重除外）。並與前開未遂犯之減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加（無期徒刑部分不得加重除外）而後減之。
㈣本件被告有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。該項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔（最高法院109年度台上字第2188號判決意旨參照）。
2.本件被告為警查獲後，於109年9月30日警詢時，供出共犯乙○○，而乙○○亦因之經檢察官提起公訴，並經原審法院於110年9月29日判決判處有期徒刑3年等事實，有鳳山分局110年8月14日 高市鳳 分偵字第11073464200號函及所附犯罪嫌疑人乙○○之刑事案件報告書、臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度偵字第9147號起訴書、原審法院110年度訴字第403號判決書可稽（見本院卷第69至78、123至129頁）。是依上開說明，被告應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。並與前開被告依累犯加重（無期徒刑部分不得加重除外）規定先加後減，再依未遂犯減輕規定，遞減其刑。
三、上訴之論斷：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：本件被告有毒品
危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑規定之適用，原判決未適用之，即有未當。被告上訴意旨指摘及原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑部分，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告與乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命，其等共犯之犯罪手法係在其通訊軟體帳號刊登暗示毒品交易之訊息，致使用該軟體之人均可察知，增大毒品之散播途徑，進而戕害國民身心健康，實有不該，在本案幸經警員查緝而未果；另考量本案販售毒品之價金2000元，金額非小，犯後否認犯罪之態度，惟念其於本案僅係幫乙○○交付毒品及收取價金，係居於次要地位，而乙○○於其所犯案件審理時，因偵審自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依未遂犯減輕其刑，且無累犯適用，而經原審判決處有期徒刑3年；兼衡於原審審理時（被告於本院經合法傳喚未到庭）自述國中畢業之教育程度、目前在打零工、月收入不固定、約1至
1萬元之經濟狀況及其家庭情形（見訴813號卷第122頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年2月。
㈡按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項法有明文。查毒品條例第18條於109年1月15日修正公布，並於110年5月1日施行。惟依上開規定，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品條例第18條第1項前段法有明文，是扣案如附表編號1所示之甲基安非他命，係被告本案犯罪所經查獲之第二級毒品，應依上開規定宣告沒收銷燬；該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收銷燬。至鑑驗耗損之微量毒品既已滅失，不另宣告沒收銷燬。扣案如附表編號2所示之手機（含SIM卡1枚）1支，為被告所有、用以本案聯繫毒品通訊所用一節，此據被告自承在卷（見訴813號卷第119頁），應依毒品條例第19條第
1項規定，宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第28條、第25條第2項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明富法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月30日
書記官沈怡瑩附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────┬──────────────────┐│編│扣案物品及數量│說明││號│││├─┼───────┼──────────────────┤│1│甲基安非他命1│白色結晶；毛重0.4公克。│││包（含包裝袋）│驗前淨重0.175公克；驗後淨重0.087公克│├─┼───────┼──────────────────┤│2│ASUS手機1支│IMEI：000000000000000號│││（內含SIM卡）│含門號：0000000000號SIM卡1枚│└─┴───────┴──────────────────┘