裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第465號刑事判決
裁判日期：民國110年11月30日
裁判案由：妨害自由
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第465號
110年度上訴字第936號上訴人即被告 吳顯志 選任辯護人 陳佳煒 律師
沈煒傑 律師上列上訴人因妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度易字第195號、110年度訴字第185號，中華民國110年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9539號；追加起訴案號：同署110年度偵字第2535號、110年度偵字第2993號），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主文原判決撤銷。
吳顯志犯非法寄藏非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯恐嚇危害安全罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月、捌月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年陸月。
扣案如附表所示非制式手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及子彈柒顆，均沒收之。
事實
一、吳顯志明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟未經許可，基於寄藏非制式手槍及子彈之犯意，於民國99年9月21日前某日，在不詳地點，受 許朝明 （已於99年9月21日死亡）之託，代為保管如附表編號1所示之非制式手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之9×19mm制式子彈16顆，並將上開槍、彈以保鮮膜包裹後，藏放在之前位於屏東縣○○市○○里○○○巷0弄00號住處後方之檳榔園內，而非法寄藏該槍、彈。
二、吳顯志懷疑友人 倪英傑 、 吳琦城 散布謠言，竟基於恐嚇之犯意，持上開槍、彈，分別為下列行為:
㈠於109年10月7日凌晨0時54分許，駕駛車牌號碼000-0000
號黑色自用小客車，抵達屏東縣○○市○○○路○○○巷○○號倪英傑住處後，即下車在該住處前，持槍對空擊發子彈1發，之後即離開現場。復承前開恐嚇之犯意，於109年10月8日13時37分許，駕駛承租之車牌號碼000-0000號白色自用小客車，抵達前開倪英傑住處前，再接續持槍對空擊發子彈3發，而以此加害生命、身體之事，使倪英傑心生畏懼，致生危害其安全。
㈡吳顯志於倪英傑住處前，持槍對空擊發子彈3發後，旋即駕
駛上開白色自用小客車前往屏東縣○○市○○街○○○○○號吳琦城住處，同日13時38分（起訴書誤載13時40分）許，抵達吳琦城住處前，即當吳琦城、 王郁琪 夫妻面前，持槍對空擊發子彈1發，而以此加害生命及身體之事，同時恫嚇吳琦城、王郁琪，致其均心生畏懼，均足生危害其安全。
三、嗣警方受理報案後，於109年10月8日22時40分許，持拘票在高雄市○○區○○路○○○○○號，將吳顯志拘提到案，並經吳顯志同意搜索後，在吳顯志所承租之車牌號碼000-0000號車輛後座，扣得如附表編號1所示之手槍1支、9×19mm制式子彈11顆（另於倪英傑、吳琦城住處附近查得已擊發之子彈彈殼4個），而查獲上情。
四、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告吳顯志、辯護人及檢察官均同意有證據能力（詳本院上易卷第139頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告吳顯志於本院審理中坦白承認（詳本院上易卷第189頁至第190頁），核與證人即被害人吳琦城、王郁琪、倪英傑；證人 吳進元 、 劉忠誠 於警詢或偵查中證述之情節相符（詳本案偵卷第17頁以下、第21頁以下、第25頁以下、第27頁以下、第29頁以下、第33頁以下、第215頁以下），並有代保管單、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、囍鑫國際租賃有限公司小客車出借保管契約、監視器畫面翻拍照片在卷可參（詳本案偵卷第35頁、第41頁、第43頁以下、第87頁、第105頁以下）。另扣案之非制式手槍1支（含彈匣1個）、子彈11顆、已擊發子彈彈殼4個，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為：㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000）:係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈11顆，研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力；㈢送鑑彈殼4顆，研判均係口徑9×19mm制式彈殼，經比對結果，其退子痕特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局110年2月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書、110年2月8日刑鑑字第1098013837號鑑定書在卷可參（詳追加偵二卷第7頁以下、第11頁以下）。再者，雖被告在被害人倪英傑、吳琦城住處前擊發之子彈5顆，僅查得彈殼4個，無法鑑定其殺傷力。但因被告已擊發之子彈5顆與扣案之子彈11顆，均屬口徑9×19mm制式子彈。
而扣案之子彈11顆，內政部警政署刑事警察局鑑定人員係以採樣4顆經試射均可擊發為由，認定該子彈均具有殺傷力。
基於同一理由，被告所擊發之子彈5顆與送扣案鑑定之子彈均屬同一型號制式子彈，被告既可擊發該5顆子彈，亦應認均具有殺傷力。綜上所述，因被告自白核均與事實相符，是本件事證明確，被告上開非法寄藏非制式手槍及子彈、恐嚇危害安全等犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8
條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條之必要，是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第
7條第1項及第4項、第8條第1項及第4項修正後則分別為「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」；「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。
㈡又寄藏手槍罪為繼續犯，在其終止寄藏之前，犯罪行為仍在
繼續實行之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。因此，被告非法寄藏非制式手槍行為繼續實行中，雖槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條有所修正，但因被告行為繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，本件被告非法寄藏非制式手槍罪部分，應適用新法。
㈢事實一部分，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7
條第4項之非法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。其中關於非法寄藏非制式手槍罪部分，檢察官已於原審審理中更正應適用法條（但認為係持有，詳原審訴字卷第107頁）。又檢察官認被告係犯非法持有非制式手槍、子彈罪，雖有誤會，但未經許可，寄藏與持有槍、彈，同規定於槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項以及第12條第4項，法條條項相同並無法條變更之問題。另槍枝、子彈之寄藏與持有，其中單純之持有，不能涵括寄藏；但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，無非係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為作一包括之評價，不另就持有論罪（最高法院109年度台上字第433號刑事判決參照）。被告以一行為同時犯非法寄藏非制式手槍、子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法寄藏非制式手槍罪。
㈣事實二㈠部分，核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害
安全罪。被告於事實二㈠所示之時間、地點，持本案槍、彈分別射擊4發（第1次1發、第2次3發），以恐嚇被害人倪英傑，客觀上雖有數行為，惟係於密切接近之時間、同一地點實行，侵害同一被害人，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，故刑法評價上，應將其行為包括視為數個舉動之接續實行，合為接續之一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。
㈤事實二㈡部分，核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害
安全罪。被告以一行為同時恐嚇被害人吳琦城、王郁琪夫妻，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以恐嚇危害安全罪。
㈥被告所犯非法寄藏非制式手槍罪及恐嚇危害安全罪（2罪）間，犯意各別，應分論併罰之。
㈦累犯：
繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108年度台非字第65號刑事判決參照）。
查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以100年度重訴字第1號判決判處有期徒刑4年3月（共
2罪）、4年、3年3月，應執行有期徒刑9年，嗣因撤回上訴而確定，於108年1月19日因縮短刑期假釋出監，至10
8年9月15日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，仍繼續非法寄藏非制式手槍，並持槍射擊子彈恐嚇被害人，再故意犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯。被告上開科刑紀錄，與本案之罪質雖不相同，惟均屬故意犯罪，理應產生警惕作用，其再犯本案之罪，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
㈧按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條
例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。被告於偵查中雖供稱其槍、彈來源為許朝明，然因許朝明業已死亡，業據被告自陳在卷，故本案並未因被告之供述而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，無法依上開規定減免其刑。
㈨刑法第59條：
另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查非法寄藏槍、彈對於社會大眾之生命、身體、財產安全，具有嚴重之威脅，故為法律所明文禁止，被告明知上開情事，竟仍長期非法寄藏該槍、彈，且因懷疑被害人倪英傑、吳琦城散播謠言，即取出該寄藏之槍、彈，前往該被害人之住處前，對空擊發子彈，恐嚇被害人，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情而認有可憫恕之情，是爰均不依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟㈠關於非法寄藏非制式手槍、子彈部分，追加起訴書已於犯罪事實記載：「於不詳時地，以不詳方式取得改造手槍1支、制式子彈16顆，不法持有之」等語。顯見追加起訴之範圍，應包含制式子彈16顆（即扣案子彈11顆及被告已擊發之子彈5顆）。原審僅認定被告非法寄藏該子彈11顆，就其餘子彈5顆部分，漏未論及被告是否有寄藏犯行，已有已受請求之事項未予判決之違誤。另就被告已擊發之子彈5顆部分，原審僅說明其中4顆不予沒收之理由，漏未說明未予扣案之子彈１顆應否沒收，亦有理由不備。㈡關於被告恐嚇被害人倪英傑部分，被害人倪英傑已於原審審理中表示：願意給被告一次機會等語（原審訴字卷第114頁）。原審於量刑時，漏未斟酌此部分，致量刑過重。㈢關於被告恐嚇被害人吳琦城、王郁琪夫妻部分，被告係以一行為同時恐嚇被害人吳琦城、王郁琪夫妻，為想像競合犯，原審漏未論及想像競合犯，同有未洽。被告提起全部上訴，指摘原審量刑過重，其中關於恐嚇被害人倪英傑部分，為有理由，其餘部分則無理由。且原審判決就被告非法寄藏非制式手槍、子彈；恐嚇被害人吳琦城、王郁琪夫妻部分，亦有前開㈠、㈢之違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知具殺傷力之槍、彈，對社會治安潛在之危害非輕，為政府嚴禁之違禁物，竟長期寄藏，復攜帶上述槍、彈，開槍恐嚇被害人倪英傑、吳琦城、王郁琪等人，已對社會造成重大危險性，犯罪情節非輕。惟念及被告犯後坦承犯行，其中被告恐嚇被害人倪英傑部分，被害人倪英傑已於原審審理中表示：願意給被告一次機會等語（詳原審訴字卷第114頁），及其自 陳國中 畢業、目前因剛交保尚無工作，未婚，無子女（詳原審訴字卷第113頁；本院上訴卷第
112頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑；及參酌前開犯罪情狀，就併科罰金部分，諭知如主文第2項所示易服勞役之折算標準；再衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為整體評價後，就有期徒刑部分，定其應執行刑如主文第2項所示。
五、沒收：扣案如附表編號1所示之非制式手槍1支（含彈匣1只），經鑑定後認具有殺傷力，業如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。被告非法寄藏具殺傷力子彈16顆部分，其中如附表編號2所示7顆部分，未經試射擊發，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。其中9顆部分，或經鑑定人員試射擊發4顆；或經被告對空擊發5顆，其中4顆僅餘彈頭、彈殼，已如前述，另未扣案之已擊發之1顆，衡情亦應僅餘彈頭、彈殼，應已均失其違禁物之性質，爰均不宣告沒收之。至其餘扣案物部分，均無證據證明與被告本案犯行有關，均不予宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴、追加起訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第三庭審判長法官徐美麗
法官陳億芳法官方百正以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月30日
書記官林佳蓉附錄本件判決論罪科刑所依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表┌──┬──────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼──────────────┤│1│手槍1支（槍枝管制編號：1103│││018409號，含彈匣1個）│├──┼──────────────┤│2│口徑9×19mm制式子彈7顆│└──┴──────────────┘