裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第898號刑事判決
裁判日期：民國110年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第898號上訴人即被告 黃敬仁 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第202號中華民國110年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第22911號、109年度偵字第25234號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃敬仁明知經毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第二級毒品之甲基安非他命係依法列管之毒品，不得非法持有、販賣，竟先後各基於意圖營利而販賣第二級毒品之各別犯意，以其所有並插用門號0000000000號SIM卡之OPPO廠牌行動電話手機（IMEI號碼：000000000000000、000000000000
000）為聯絡工具，先後按附表編號㈠至編號㈦所示時間、地點、內容及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 李季峯 3次、 譚志強 4次，並均完成交易。嗣為警據報依法蒐證調查，於民國109年11月3日持原審臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至黃敬仁位在高雄市○○區○○街○○○巷○號之住處執行搜索，並扣得含附表所示物品在內之甲基安非他命2包（驗前淨重2.389公克、0.023公克）、手機3支、電子磅秤2台、夾鏈袋1批等物而循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、上訴人即被告黃敬仁（下稱被告）及其辯護人於審理期日同意為證據使用（本院卷第59頁、第61頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審審理中及本院
審理時，均自承不諱；經核與證人李季峯、譚志強於警詢、偵訊中證述之情節大致相符（臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第22911號案卷〔下稱偵卷㈠〕第15頁至第21頁、第45頁至第48頁；第55頁至第59頁、第89頁至第92頁），並有被告分別與李季峯、譚志強進行通話聯繫交易之通訊監察譯文（偵卷㈠第23頁至第25頁；第63頁至第65頁），及高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及採證照片（警卷㈡第50頁至第53頁、第54頁、第66頁至第71頁、第72頁至第78頁）在卷可憑。被告前開任意性之自白堪認與事實相符，犯行堪予認定。
㈡綜上所述，被告意圖營利而販賣甲基安非他命7次之犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪㈠成立之罪名
按甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款（法典附表編號第89號）所規定列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告黃敬仁如附表編號㈠至編號㈦所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其作為犯罪動機之意圖或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問。今被告前開7次販賣第二級毒品犯行既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
㈡減輕要件適用與否之說明⒈適用毒品危害防制條例第17條第2項
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。同條例第17條第2項定有明文。
被告於本件7次販賣第二級毒品犯行經查獲後，於偵審中就其犯行均已自白，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉不適用刑法第59條規定
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告就前開各筆販賣第二級毒品犯行之情節，雖與大盤毒梟均屬有異，犯罪之所得亦非巨額，然此諸節，原屬法定刑內審酌量刑之標準，應依既有刑法第57條之規定審酌量定，例外從嚴，自無從據為就前開法定刑以外增設之例外規定，再予酌減其刑之依據。此外，本件既查無事證可認被告就前開各該犯罪，有何具體特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情，並堪認為縱處以最低之刑，仍嫌過重等情事，自無適用刑法第59條例外規定予以酌減之餘地，併此敘明。
⒊不適用毒品危害防制條例第17條第1項
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。本件被告於警詢中就其毒品來源僅表示係購得自綽號「大胖」之人，致警方因欠缺具體可供調查之訊息而無法查獲其來源或共犯等情，既經高雄市政府警察局刑事警察大隊以110年4月25日高市警刑大偵17字第11071004200號函覆原審在卷（原審卷第73頁），依既有卷證亦無其他可供認為本件曾因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之事證，自無毒品危害防制條例第17條第1項供出上游減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
三、上訴論斷原判決因認被告犯行明確，論以毒品危害防制條例第4條第
2項販賣第二級毒品罪，共7罪，並適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另審酌被告本件犯行之手段、方式及所生損害之程度；復考量被告於原審審理中自陳具所自述之教育程度，是為經受教育、智識成熟之成年人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任己為，所為應予非難；並兼衡被告坦承犯行不諱之犯後態度，於本院審理中自陳之經濟與生活狀況，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，量處如附表所示之刑。暨考量被告本件數罪犯行之罪質、手段及因此顯露之法敵對意識程度相近，刑罰之邊際效益及適應於本件被告之具體情形等情，各量處如附表所示之刑，另定其應執行有期徒刑6年4月。並說明附表所示之物，為被告供犯本件販賣第二級毒品所用之物，業據被告自承明確（原審卷第37頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。附表所示各次販賣毒品之對價，為被告已收取未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。另就公訴意旨請求將附表以外其他包括甲基安非他命2包（驗前淨重2.389公克、0.023公克）、手機2支等扣案之物一併沒收部分，因該等物品於客觀上既與本案無關，自無庸另為沒收之諭知。原判決雖漏未就此一併說明不予沒收之理由，然就判決結果及犯罪非難之評價尚不生影響。被告上訴指摘原審判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官黃宗揚法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月30日
書記官李佳旻附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】（即原判決附表）┌──┬────────┬──────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────┼──────────┤│1│門號0000000000號│已扣案│││行動電話1支（含││││SIM卡1張）││├──┼────────┼──────────┤│2│電子磅秤2台│已扣案│├──┼────────┼──────────┤│3│夾鏈袋1批│已扣案│└──┴────────┴──────────┘【附表】（即原判決附表）┌──┬───┬───┬───────┬────────┬────────┐│編號│販賣者│購買者│時間、地點│價格、販賣內容│原判決諭知主文│├──┼───┼───┼───────┼────────┼────────┤│1│黃敬仁│李季峯│109年8月21下│新臺幣1,000元│黃敬仁犯販賣第二│││││午2時35分許在│甲基安非他命1包│級毒品罪，處有期│││││高雄市○○區○││徒刑伍年壹月；扣│││││○街OOO巷口││案如附表一所示之│││││││物均沒收；未扣案│││││││犯罪所得新臺幣壹│││││││仟元沒收，於全部│││││││或一部不能沒收或│││││││不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼───┼───┼───────┼────────┼────────┤│2│同上│同上│109年8月31日│新臺幣1,000元│黃敬仁犯販賣第二│││││下午7時許在高│甲基安非他命1包│級毒品罪，處有期│││││雄市○○區○○││徒刑伍年壹月；扣│││││○路OOO號││案如附表一所示之│││││││物均沒收；未扣案│││││││犯罪所得新臺幣壹│││││││仟元沒收，於全部│││││││或一部不能沒收或│││││││不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼───┼───┼───────┼────────┼────────┤│3│同上│同上│109年9月27日│新臺幣1,000元│黃敬仁犯販賣第二│││││下午12時許在高│甲基安非他命1包│級毒品罪，處有期│││││雄市○○區○○││徒刑伍年壹月；扣│││││街OOO巷口││案如附表一所示之│││││││物均沒收；未扣案│││││││犯罪所得新臺幣壹│││││││仟元沒收，於全部│││││││或一部不能沒收或│││││││不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼───┼───┼───────┼────────┼────────┤│4│同上│譚志強│109年8月16日│新臺幣2,500元│黃敬仁犯販賣第二│││││下午2時40分許│甲基安非他命1包│級毒品罪，處有期│││││在高雄市○○區││徒刑伍年貳月；扣│││││○○街OOO巷口││案如附表一所示之│││││││物均沒收；未扣案│││││││犯罪所得新臺幣貳│││││││仟伍佰元沒收，於│││││││全部或一部不能沒│││││││收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│├──┼───┼───┼───────┼────────┼────────┤│5│同上│同上│109年9月7日│新臺幣4,500元│黃敬仁犯販賣第二│││││上午10時5分許│甲基安非他命1包│級毒品罪，處有期│││││在高雄市○○區││徒刑伍年肆月；扣│││││○○街OOO巷口││案如附表一所示之│││││││物均沒收；未扣案│││││││犯罪所得新臺幣肆│││││││仟伍佰元沒收，於│││││││全部或一部不能沒│││││││收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│├──┼───┼───┼───────┼────────┼────────┤│6│同上│同上│109年9月15日│新臺幣4,500元│黃敬仁犯販賣第二│││││上午8時20分許│甲基安非他命1包│級毒品罪，處有期│││││在高雄市○○區││徒刑伍年肆月；扣│││││○○街OOO巷口││案如附表一所示之│││││││物均沒收；未扣案│││││││犯罪所得新臺幣肆│││││││仟伍佰元沒收，於│││││││全部或一部不能沒│││││││收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│├──┼───┼───┼───────┼────────┼────────┤│7│同上│同上│109年10月13日│新臺幣4,500元│黃敬仁犯販賣第二│││││下午6時40分許│甲基安非他命1包│級毒品罪，處有期│││││在址設高雄市○││徒刑伍年肆月；扣│││○○○區○○路OOO││案如附表一所示之│││││號「麥當勞」速││物均沒收；未扣案│││││食店││犯罪所得新臺幣肆│││││││仟伍佰元沒收，於│││││││全部或一部不能沒│││││││收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│└──┴───┴───┴───────┴────────┴────────┘