裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第123號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第123號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3009號中華民國95年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3872號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十二年度毒聲字第一六○八號裁定送觀察勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十二年十二月五日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵緝字第二一九號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悛悔警惕，於觀察勒戒執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年八月十五日，在其臺中市○區○○里○○街四百五十七號住處，以將第一級毒品海洛因摻水再用注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年八月十三日，在其臺中市○區○○里○○街四百五十七號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤，吸食所產生霧氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十五年八月十五日十八時許，為警持臺灣臺中地方法院九十五年度聲搜字第三○三八號搜索票至上址搜索查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重○．○六公克，空包裝重○．二二公克），且經警採集其尿液送中山醫學大學附設醫院以ＧＣ／ＭＳ方法檢驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有真實姓名對照表一紙、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十五年八月二十四日之報告一紙、刑案現場測繪圖一張及照片五張附卷可稽，堪信被告之自白與事實相符。又扣案之白粉一包（淨重○．○六公克，空包裝重○．二二公克）經送法務部調查局鑑定結果，認含第一級毒品海洛因成分，亦有該局九十五年九月十六日調科壹字第○九五二三○一五九七○號鑑定通知書一件附卷可稽。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十二年度毒聲字第一六○八號裁定送觀察勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年十二月五日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵緝字第二一九號為不起訴處分確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一件可稽。本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列之第一、二級毒品，不得非法施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
（二）被告施用第一級毒品前後及施用第二級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）原審判決依上開理由，並適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒執行完畢，並經檢察官為不起訴處分確定，其竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次施用第一、二級毒品，足見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯後業已坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑捌月，就被告施用第二級毒品，量處有期徒刑肆月，並定其應執行刑為有期徒刑拾月，且就扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重○．○六公克，空包裝重○．二二公克），認屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之毒品，而係違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬，且認定盛裝上開海洛因之包裝袋因與海洛因難以析離，宜一併視為查獲之毒品沒收銷燬之。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告於九十五年八月一日起至上開施用第一級毒品海洛因前止，亦有多次施用第一級毒品海洛因之犯行，而認此部分與前開九十五年八月十五日施用第一級毒品海洛因部分，有包括一罪之集合犯關係，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。且按施用毒品尿液中排出最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出最長時間海洛因服用後二至四天一節，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年十二月二日管檢字第○九二○○○九九九○號函可參。
（三）經查，被告於警詢、偵查、迄原審審理時，僅就其於九十五年八月十五日施用海洛因一次部分為一致之供述，至被告施用海洛因之時間、次數、頻率等事項，被告先於警詢時陳稱：其於被查獲前半月施用打第一次，最後一次是於九十五年八月十五日等語；於偵查中則陳稱：其自九十五年八月一日開始施用，最後一次是九十五年八月十五日，每半天施打一次等語；嗣於原審法官訊問時則改稱：除九十五年八月十五日施用一次外，其曾於被查獲日前一星期曾施用一、二次等語，於本院再改稱：伊僅有如犯罪事實欄所示施用第一級毒品及第二級毒品各一次，故被告就其施用海洛因次數、頻率之自白均互有不同，存有瑕疵，已難遽予憑採。再參諸前開行政院衛生署管制藥品管理局函釋意見，可知施用第一級毒品海洛因尿液中排出之最長時限，亦可能僅為服用後二天，則被告除就前揭九十五年八月十五日施用海洛因一次犯行之自白部分，確能以前揭尿液檢驗報告，作為此部分事實之補強證據，並進一步認定被告此部分自白確與事實相符外，就被告逾此部分之前揭自白，除存有瑕疵外，亦乏積極證據足資認定，自無從逕為不利被告之認定。惟公訴人認此部分與上述經本院認定有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審法院檢察署檢察官上訴意旨及臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五七五四號併案意旨均以：被告另基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於九十五年十月十二日下午四時二十分許回溯九十六小時及七十二小時內之某時，在不詳地點，以不詳方法，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命至少各一次等語，分別各自認為原審判決未及審酌顯有未洽，以及有併案審理之必要。惟查：
縱上開併案之被告在九十五年七月一日後之九十五年十月十二日下午四時二十分許回溯九十六小時及七十二小時內之某時，在不詳地點，以不詳方法，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命至少各一次，因其係既九十五年七月一日原刑法第五十六條連續犯之規定被廢除之後，且非本案檢察官起訴書所起訴之犯罪事實，自非本案起訴效力所及，本院尚無從併予審理。至於檢察官上訴及移送併辦意旨雖均指述上開移送併案部分，與被告經上開判決認定之施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，係屬「集合犯」。惟學理上所謂之「集合犯」，係指刑事法若干犯罪態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，故立法時乃特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價認應僅成立一罪之犯罪（如經營、從事業務等等行為概念）而言。公訴人認上開移送本院併案審理部分，與被告經上開判決認定之上開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院本案所不採認。上開移送本院併辦部分，自應退回由檢察官另為適當之處分，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳麗玉中華民國96年2月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。