裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第77號民事判決
裁判日期：民國92年07月30日
裁判案由：解除契約等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第七七號
上訴人甲○○被上訴人壬○○右當事人間解除契約等事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十六日臺灣苗栗地方法院八十九年訴字第四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰陸拾陸萬元及如附表所示之利息。
第一、二審訴訟費用除上訴人撤回起訴部分由其負擔外，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰伍拾陸萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人於假執行程序實施前以新台幣肆佰陸拾陸萬元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：伊於民國（下同）八十年四月二日以總價新台幣（下同）四百七十六萬元向被上訴人壬○○買受座落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為中港段七八一地號）土地上第一五七建號建物（重測前為中港段八九三建號）即門牌號○○○鎮○○街五之九七號房屋（以下稱系爭房地），並於如附表所示日期如數支付。於八十年間點交房屋，詎被上訴人並未依債之本旨提供業已舖設柏油之道路供伊通行，致嗣後該建物對外聯絡之唯一通路，即坐落於原審被告庚○○、己○○、辛○○○共有之苗栗縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為中港段七八一之一號）及被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○共有之同段九六六地號（重測前為中港段七八三之一號）土地上之道路，因被上訴人壬○○與原審被告庚○○、己○○等地主間發生通行權之爭議，於八十一年九月八日原審被告辛○○○之夫 陳萬枝 （歿）將前揭未舖設柏油路面之臨時通路予以鏟除後，道路坑洞處處，遲未解決，致今該房屋均無法對外通行使用。況地主即原審被告庚○○、己○○、陳萬枝（由辛○○○繼承）、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等均否認與被上訴人有通行前揭道路之約定。且被上訴人多年來既無法解決買賣標的對外通行權之問題，並因此觸犯詐欺罪受有有期徒刑六個月之判決確定．顯見被上訴人壬○○就本件買賣確實有不完全給付之債務不履行情事，爰類推適用民法第二百二十六條第二項、第二百二十七條第一項及第二百五十八條規定解除契約，並先位聲明以本件起訴狀繕本之送達，為解除本件房地買賣契約書表示之通知，而依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，求為命被上訴人壬○○返還價金幣四百六十六萬元及自如附表所示受領價金之日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息；備位聲明為：上訴人應就座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地Ｂ１、Ｃ１範圍面積共計二三八點一平方公尺全部及同段九六六地號土地Ｂ２、Ｃ２、Ｄ範圍面積共計七二點六七平方公尺全部施作石方級配路基，並舖設柏油路面之判決（上訴人撤回對於地主即原審被告庚○○、己○○、辛○○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等人部分之訴，茲不贅述）。原審為上訴人敗訴，上訴人提起上訴，先位聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人壬○○返還價金幣四百六十六萬元及自如附表所示受領價金之日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣願供擔保請准宣告假執行。備位聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人壬○○應就座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖所示Ｂ１、Ｃ１範圍面積共計二三八點一平方公尺全部及同段九六六地號土地如附圖所示Ｂ２、Ｃ２、Ｄ範圍面積共計七二點六七平方公尺全部施作石方級配路基，並舖設柏油路面。
二、被上訴人則以：上訴人於八十年四月二日向伊購買系爭房地，依兩造所訂立之不動產買賣契約書之不動產標示部分，已記載「房屋已至貳樓結構完成」，是上訴人於買受系爭房地時已至現場看過，而當時房子已蓋到二樓，且房子前面已有一條四公尺的道路可供對外通行，否則上訴人應當不會購買系爭房屋而房子蓋好後於八十年底交屋時，該條對外聯絡道路仍然存在，並已就座落苗栗縣○○鎮○○段九六六、九八二地號取得通行權；且伊依據地主所提供之姓名製作起造人名冊，申請建築執照，建築配置圖亦明確標示上訴人房屋係面臨八米道路，並有地主己○○、丁○○簽名，足證伊就系爭土地已取得通行權。而係在交屋之後，時隔九月該條道路始遭地主 陳清海 之子己○○、 陳萬鑽 挖掘、破壞，而對於破壞道路之行為，伊與其餘住戶 許林淑子 、 黃寬生 、 陳滿足 、 林吳秀春 並共同具狀向苗栗縣政府建設局陳情請求建設局派員取締並依法究辦，是伊於交付系爭房地時，已依債務本旨提出給付，而破壞道路係第三者己○○、陳萬鑽所為，伊無可歸責之情形；上訴人於八十年四月二日購買系爭房地時，建物前方有一四公尺道路對外聯絡，伊縱未取得通行權，也屬契約成立當時已存在，非契約成立後。兩造訂立契約時，亦未明訂需鋪設柏油路面充作道路使用，伊以現狀交付，即屬依債務本旨為給付，無不完全給付；又上訴人提起本件訴訟已逾民法第三百六十五條之六月除斥期間，亦不得以給付有瑕疵而解除契約，上訴人請求為無理由等語置辯。對於上訴人之上訴，答辯聲明為：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、上訴人主張伊於八十年四月二日，以總價四百七十六萬元，向被上訴人買受系爭房地，並於如附表所示日期如數支付，於八十年間點交房屋時，即未依買賣契約本旨提供舖設柏油之道路供通行，嗣該幢建物對外聯絡之道路，於八十一年九月八日下午一時三十分許，遭原審被告庚○○、己○○等人挖除，被上訴人於八十一年間對原審被告庚○○及己○○等人提起公共危險罪之刑事自訴，經臺灣新竹地方法院八十一年度自字第一○九號判決無罪確定，上訴人乃於八十三年間亦對被上訴人提起詐欺罪自訴，經認為被上訴人所建造之門牌號碼○○○鎮○○街五之九七號至五之一○一號房屋前均無道路可對外供車輛通行，且該五幢房屋前之土地仍為地主陳清海所有，被上訴人為施工便利，竟於上述五幢房屋前之陳清海所有土地上鋪設一條寬約四公尺長約四十公尺之道路，陳清海之子己○○、陳萬鑽為此與被上訴人發生爭執，己○○等人曾僱工將上述道路挖掘、破壞，被上訴人隱瞞就道路與地主之爭執，道路隨時可能遭地主挖掘、破壞之事實，而出售上開五幢房屋取得房屋款項，因此觸犯詐欺罪經台灣高等法院以八十三年度上易字第五二一九號判決有期徒刑六月確定，該通行道路問題懸而未決，迄今仍無舖設柏油路面之道路供通行等事實，業據上訴人提出買賣合約書、建物平面圖、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、勘驗筆錄、勘驗照片各乙份及現況照片十三張附卷為證，經本院履勘屬實，有勘驗筆錄與照片可稽（見本院卷七十至七十五頁）；並由原審法院調取臺灣新竹地方法院八十一年度自字第一○九號、八十三年度自字第六號及台灣高等法院八十三年度上易字第五二一九號刑事卷宗核閱屬實，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人固抗辯伊依據地主所提供之姓名製作起造人名冊，申請建築執照，建築配置圖亦明確標示上訴人房屋係面臨八米道路，有地主己○○、丁○○簽名，足證伊就系爭土地已取得通行權。伊於交付系爭房地時，已依債務本旨提出給付，隔九月後，該條道路始遭地主陳清海之子己○○、陳萬鑽挖掘、破壞，伊無可歸責之情形；且上訴人於八十年四月二日購買系爭房地時，建物前方有一條四公尺道路對外聯絡，伊縱未取得通行權，也屬契約成立當時已存在，非契約成立後。兩造訂立契約時，亦未明訂需鋪設柏油路面充作道路使用，伊以現狀交付，即屬依債務本旨為給付，無不完全給付云云，經查：
㈠被上訴人所建造之即門牌號○○○鎮○○街五之九七號至五之一○一號房屋前
均無道路可對外供車輛通行，且該五幢房屋前之土地仍為地主陳清海所有，被上訴人為施工便利，於上述五幢房屋前之陳清海所有土地上鋪設一條寬約四公尺長約四十公尺之道路，陳清海之子己○○、陳萬鑽為此與被上訴人發生爭執，己○○等人曾傭工將上述道路挖掘、破壞，被上訴人隱瞞就道路與地主之爭執，道路隨時可能遭地主挖掘、破壞之事實，已如前述；且原審被告己○○、陳萬鑽更否認被上訴人就上開道路有通行權，並稱因被上訴人施工需要而同意其暫時使用，未與被上訴人訂立契約等語（見原審卷㈠一一五、一一六頁），雖被上訴人亦陳稱地主既在建築線配置圖蓋章，地主應同意使用系爭土地云云，然證人陳萬枝即地主陳清海之子於台灣高等法院刑事庭審理中證陳「建築平面圖姓連的（地主）要我們簽名，是要我們選擇那一邊，我二哥己○○有簽名，但父親陳清海沒有簽名」「（同意建築線的印章是不是自己蓋的？）我們沒有蓋，印章都是放代書那裡」等語，是地主在建築平面圖蓋章其意在選擇分配房屋，而非在確定界線，又同意建築線之章，據被上訴人於刑事案件所陳「是建築師蓋的」等語既非地主親蓋即無所謂同意與否之問題，有上開台灣高等法院八十三年度上易字第五二一九號判決書可佐，自不足為被上訴人有利之證明。
㈡又本件合建案，原係訴外人 游忠良 、 林勇文 與地主陳清海、戊○○、丁○○、
丙○○等人所有就重測前座落苗栗縣○○鎮○○段地號第七八一至第七八三、第七八三之二、六九六之十、六九六之十一、六九六之十三號等七筆土地所訂立合建契約，由陳清海等四人提供上開土地，訴外人游忠良、林勇文二人出資興建房屋一批共十六棟出售，嗣游忠良、林勇文二人因故無法繼續興建上述房屋，而於七十九年間，乃讓由被上訴人擔任起造人繼續完成興建房屋，為被上訴人所不否認，重測前為中港段七八一之一號土地並未包括在內，且就上揭合建契約書第㈢點以觀，係約定建築工程在卡車運送建材或其他運輸需要通過所經過之私設道路或即成道路，地主應負責協調取得道路兩旁住戶之同意書，保持道路通行無阻，有兩造所不爭執之合建契約書一紙在卷可參（原審卷第八六至八九頁），足見被上訴人僅於施工期間可使用前述道路而已，非謂將來住戶亦可永久使用。
㈢按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目
的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約。
(最高法院九十一年度台上字第二三八○號判決參照)，建商建造出售之房屋需面臨聯外道路，該房屋始能為正常使用，是提供聯外道路乃建商建造出售房屋之附隨義務，雖未在出售房屋之買賣契約中明文約定，惟其係為達一定附從房屋正常使用目的而擔保買賣契約之效果完全實現，其不待買賣契約約定即必須如此具備，倘被上訴人不為履行，致影響上訴人買受上開房屋利益及目的之完成，上訴人自得依民法關於債務不履行之規定解除契約。
㈣被上訴人既未取得上開座落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為中港
段七八一之一號）及同段九六六地號（重測前為中港段七八三之一號）土地上之道路供上訴人正常通行，雖上開道路曾遭第三人挖掘、破壞，但提供上開道路以通行為被上訴人出售上開房屋之附隨義務，其不能提供即屬可歸責於被上訴人事由，不因嗣後道路遭第三人挖掘破壞而受影響；雖經受命法官於本院準備程序中及本院在言詞辯論時勸諭被上訴人對地主是否提起通行權訴訟以求解決，然被上訴人以與地主間並無契約關係而拒絕（見本院卷一五六頁），迄今該通路亦未能解決，則被上訴人之不完全給付，顯已給付不能，並可歸責於被上訴人事由，被上訴人所辯即不足採。
㈤出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立
後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：
⑴出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害
賠償；或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。
⑵出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百
二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。
經最高法院七十年度第七次民事庭會議決議在案；且因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第二項定有明文；依民法債篇施行法第十六條第一項規定，民法債篇施行前發生之債務，至施行後不履行時，依民法債篇之規定負不履行之責任。又所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第一百十三條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第二百二十六條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第二百五十九條及第二百六十條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同（最高法院七十九年度台上字第二一四七號判決參照）。本件既因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人所買受之房地未有適當之聯外道路，迄今該通路亦未能解決，致為不完全給付，並為給付不能，上訴人自得解除契約，則其並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，該起訴狀係於八十九年二月二日送達（見原審卷㈠六三頁），自得適用上開法條，上訴人解除上開買賣契約即屬合法有效。
五、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第一、二款定有明文。本件兩造間買賣契約既經解除，被上訴人於附表所示時間所受領之價金自應加計利息如數返還；從而，上訴人先位之請求為有理由，應予准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。兩造分別陳明願供擔保請求或免為假執行核無不合，爰分別審定相當之金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十二年七月三十日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林桂鳳中華民國九十二年七月三十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ附表：
┌───────────────┬────────────────┬───────────┐│計息本金│計息期間│利率│├───────────────┼────────────────┼───────────┤│八十年四月二日支付定金三萬元│自八十年四月三日起至清償日止│按週年利率百分之五計算│├───────────────┼────────────────┼───────────┤│八十年四月三十日支付七十三萬元│自八十年五月一日起至清償日止│按週年利率百分之五計算│├───────────────┼────────────────┼───────────┤│八十年五月三十日支付一百萬元│自八十年五月三十一日起至清償日止│按週年利率百分之五計算│├───────────────┼────────────────┼───────────┤│八十年六月三十日支付一百萬元│自八十年八月二日起至清償日止│按週年利率百分之五計算│├───────────────┼────────────────┼───────────┤│八十年底支付一百九十萬元│自八十一年一月一日起至清償日止│按週年利率百分之五計算│└───────────────┴────────────────┴───────────┘