臺灣高等法院臺南分院94年度抗字第178號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第178號民事裁定

裁判日期：民國94年04月28日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定94年度抗字第178號抗告人乙○○相對人臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人甲○○代理人丙○○上列抗告人因與相對人間聲請拍賣抵押物事件，對於中華民國94年2月25日臺灣雲林地方法院94年度拍字第39號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、按民法第873條第1項規定，抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，是抵押權人依此規定聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力。故只須其抵押權已經依法登記，且抵押債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定。至於實體上法律關係有爭執之人，為求保護其權利，應另提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（參照最高法院51年10月8日民刑庭總會決議）。又「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」，民法第867條亦定有明文。
二、本件聲請人即相對人主張：第三人 黃燈波 於民國（下同）81年3月31日，以其所有坐落雲林縣○○鄉○○段853之2號土地應有部分3分之1土地，資為向相對人借款之擔保，設定新臺幣（下同）360萬元之本金最高限額抵押權，存續日期自81年3月27日起至111年3月27日止，債務清償日期各別訂明於借據內，並經辦妥依法登記在案。嗣第三人黃燈波於89年9月11日向相對人借用250萬元，約定利息按年息百分之8.5計算，借款期限為15年，以每月為一期，分180期按月平均攤還本息，如未按期攤還本息時，即喪失期限之利益，債務視為全部到期，並按上開利率百分之10（逾期6個月以內者），及百分之20（超過6個月者）加付違約金，詎第3人黃燈波自91年7月11日起即未繳納本息，餘款尚欠本金250萬元，及利息及違約金，依上開約定，本件借款應視為全部到期，而如原裁定附表所示不動產，第三人黃燈波於90年8月7日以買賣為原因將其所有前開坐落雲林縣○○鄉○○段853之2號土地所有權應有部分3分之1土地之1半，即應有部分6分之1所有權（即如原裁定附表所示土地）移轉登記為抗告人所有，但抵押權追及效力，抵押權人即相對人仍得對抗告人之如原裁定附表所示土地聲請拍賣，以資受償，爰聲請拍賣抵押物等語，業據其提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、借據、土地登記謄本等影本為證，原審法院據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，即無不當。
三、抗告意旨略以：如原裁定附表所示之不動產係祖產，為抗告人與第三人黃燈波所共有，惟當時土地政策尚未開放分割、過戶，故一直以第三人黃燈波名義為登記，直至90年間政府開放土地政策可分割、過戶，方於90年8月7日辦理其所有權1半即6分之1歸屬抗告人所有，法院僅能拍賣第三人黃燈波所剩餘之前開土地6分之1部分之土地云云。然查依首開說明，第三人黃燈波其所有坐落雲林縣○○鄉○○段853之2號土地應有部分原為3分之1，嗣於90年8月7日抗告人以買賣為原因將其所有前開土地應有部分3分之1之1半，即應有部分6分之1所有權（即如原裁定附表所示土地）移轉登記為抗告人所有，基於抵押權追及效力，抵押權人即相對人自仍得對抗告人受讓之如原裁定附表所示土地聲請拍賣，以資受償。至於相對人雖尚未就第三人黃燈波所剩餘之前開土地6分之1部分之土地聲請拍賣抵押裁定，惟相對人如何行使其權利有自由選擇之權，況相對人已另就第三人黃燈波所欠之債權，聲請原審法院准予核發支付命令確定在案，此有相對人於本院調查程序中提出之91年度促字第22306號支付命令及確定證明各1件附於本院卷可稽，並不影響相對人得行使聲請本件抵押物裁定。又抗告意旨主張如原裁定附表所示之不動產係祖產，為抗告人與第3人黃燈波所共有，惟當時土地政策尚未開放分割、過戶，故一直以第3人黃燈波名義為登記，直至90年間政府開放土地政策可分割、過戶，方於90年8月7日辦理其所有權1半即6分之1歸屬抗告人所有云云之實體上爭執，抗告人應另行起訴，以資解決，非本件非訟事件所得審酌，茲乃提起抗告，求為廢棄原裁定，非有理由。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依非訟事件法第8條第2項、第28條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年4月28日
民事第四庭審判長法官林金村
法官丁振昌法官胡景彬上為正本係照原本作成。
抗告人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以違背法令為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣45元），而後始可再抗告於最高法院。
中華民國94年4月29日
書記官趙玲瓏
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