裁判字號：最高法院89年台上字第5523號刑事判決
裁判日期：民國89年09月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五五二三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院，中華民國八十九年六月二十七日第二審判決（八十九年度上訴字第五八九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一五一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖販賣第二級毒品安非他命而持有安非他命十一包共計三五‧四九九公克，於民國八十八年六月二十二日上午二時三十分許，在台中市○○路○○○巷○○○號旁，其所駕車牌號碼00－0000號自小客車上為警查獲，扣得安非他命十包毛重共三五‧四九九公克，電子磅秤一台。復於同日上午三時三十分許，在其台中縣太平市○○路○○○號三樓住處查獲安非他命一包毛重○‧九公克及分裝用之夾鏈袋三大包等情，因將第一審法院諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（處有期徒刑五年），固非無見。
惟查：（一）毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，以行為人有販賣營利之意思為構成要件。故行為人有無販賣營利之意思，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法，原判決論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，於事實欄既未記載上訴人有販賣營利之意圖，於理由內復未說明憑何證據認定上訴人意在營利，自不足為適用法令之依據。（二）證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如存有瑕疵，則在此瑕疵未能釐清之前，事實審法院遽採為判決之基礎，即不得謂其自由判斷職權之行使合於證據法則。證人 劉勝興 在第一審法院雖證稱：「我今年（指八十八年）四月十二日開始僱用他（指 劉希章 ），每天工作從早上八點至晚上五點，是工作從星期一至星期六，星期日放假，但星期日他也都跟我們出去釣魚，沒有出去，晚上都住我那裡，一直工作到現在沒有請假過，我那裡是田中，要出去很不方便，而且他不會開車，如果他出去，我都知道，而且如果我們從那裡到中投公路要一個多小時，但是當天他確實沒有離開，我們如果不是星期天，都不會出門」（見第一審卷第五七頁），惟此與證人劉希章在偵查中供稱：「當時（指八十八年六月二十一日）我在彰化縣二林鎮做腳踏車」（見偵查卷第六十頁），顯相齟齬。又劉希章購有車號00-0000號自用小客車，該車於八十七年十一月八日曾與 許嘉宏 騎乘之JGB-829號機車發生車禍，事後由劉希章出面洽談賠償之事及理賠，已經劉希章供述在卷（見第一審卷第七二頁），並有車號00-0000號自用小客車行車執照影本乙紙在卷可按（見同上卷第六五頁），證人 鄧禮慶 復證稱：「八十八年六月間聯絡以前之同事，才知劉希章在彰化腳踏車店工作，而且劉希章會開車，我以前有看過他開車」（見同上卷第七三頁），此均與劉勝興前開證述迥異，若劉希章於八十八年四月十二日起即在劉勝興處工作，何以劉某在偵查中供稱係在彰化縣二林鎮之腳踏車店工作﹖證人鄧禮慶何以為相同之證述﹖原審在上述疑點未獲釐清之前，遽爾採納證人劉勝興之證言，認劉希章供稱案發當時伊在雲林工作為真實，上訴人辯稱扣案之十包安非他命係劉希章為擔保欠款於八十八年六月二十一日（原判決誤載為十二日）在中投公路某休息站持交予伊云云，不足採信，自有可議。（三）測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之情緒波動反應加以紀錄，以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上反會產生更加明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述，無任何不實之情緒波動反應，又查無其他合法之積極證據足為犯罪行為之證明者，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定。茲查第一審法院於八十八年十二月二十三日囑託法務部調查局對上訴人進行測謊鑑定，該次鑑驗結果，認上訴人稱：「劉希章曾交付其安非他命」、「其未販賣安非他命」，均無情緒波動反應，應未說謊，有該局八十八年十二月二十八日（８８）陸（三）字第八八○九四六五○號鑑定通知書在卷可稽（見第一審卷第八六頁），則上開測謊鑑定結果，能否印證上訴人供稱安非他命係劉希章持交作為債務抵押之真實性﹖可否據此為有利於上訴人之認定﹖饒有研求之餘地，原判決理由內僅記載測謊鑑定尚難據為有利於上訴人之認定，惟對何以不得據之為有利於上訴人之認定，則未說明其理由，不僅理由不備，復難謂無違背證據法則之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決事實欄先認定：「甲○○意圖販賣第二級毒品安非他命而持有安非他命十一包共計三五‧四九九公克」，惟接著又記載：「於民國八十八年六月二十二日上午二時三十分許，在台中市○○路○○○巷○○○號旁，甲○○所駕車牌號碼00－0000號自小客車上為警查獲，扣得安非他命十包毛重共三五‧四九九公克，電子磅秤一台。旋於同日三時卅分許又在其台中縣太平市○○路○○○號三樓住處查獲安非他命一包毛重○‧九公克及分裝用之夾鏈袋三大包」，則警方在上訴人車上查獲之十包安非他命何以即與其意圖販賣而持有之十一包安非他命同重﹖再者依卷附行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第八四九一九號函所載，驗餘之安非他命含塑膠袋共重三五．四八五公克（見原審卷第四三頁），是否意指扣案安非他命中有零點零一四公克已因鑑驗用罄而滅失﹖原判決何以仍諭知：「扣案之安非他命十一包毛重共三五點四九九公克沒收銷燬之」﹖案經發回，宜一併查明更正，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年九月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月二十一日