裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(一)字第351號刑事判決
裁判日期：民國90年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上更㈠字第三五一號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張淑琪右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年一月卅一日第一審判決（民國八十八年度訴字第一七二七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第一五一三二號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（施用第二級毒品安非他命部分，業經裁定送觀察、勒戒）意圖販賣而持有第二級毒品安非他命十包共計三十五公克，於民國（下同）八十八年六月二十二日上午二時三十分許，在臺中市○○路○○○巷○○○號旁被告所駕之車牌號碼00—八八一一號自小客車上為警查獲，並扣得安非他命十包共計三十五公克、夾鏈袋三包及電子磅秤一台，因認被告涉有毒品危害防制條例案第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一○五號判例）。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院四十年台上字第八六號判例）。
三、訊據被告乙○○堅決否認涉有右揭意圖販賣而持有第二級毒品犯行，並辯稱：查扣之九包安非他命係丙○○交付伊的，電子秤也是丙○○交給伊的，另一包安非他命及夾鏈袋是在伊住處查獲，如果伊要販賣不需帶著電子磅秤，那些都已分裝好的。安非他命不是要販賣的，我並非意圖販賣而持有安非他命，該安非他命是丙○○欠我錢，拿安非他命來抵押給我的，該安非他命不多丙○○以三萬五千元之價格賣給我，而是他拿來抵押的等語。按本件公訴人認被告涉有右揭意圖販賣而持有第二級毒品犯行，無非以丙○○堅決否認上揭安非他命及電子磅秤係其交付予被告為質押，且以丙○○向被告借款時已簽發本票為質押，而所欠款項僅為一萬餘元，亦無以價值三萬五千元之安非他命質押之理。又被告自承施用安非他命極少，卻持有多達三十五公克之安非他命及販賣毒品所用之夾鏈袋三包及電子磅秤一台，且將安非他命予以分裝成等重之十包，其販賣安非他命之意圖甚明等為其主要論據。惟查：①、公訴人雖認本件丙○○向被告借款時已簽發本票為質押，且所欠款項為一萬餘元，然本件卷附票號ＣＨ七七一三三○號、面額五萬元、發票人丙○○、發票日八十七年十二月十日及票號ＷＧ00000000號、面額五萬元、發票人丙○○等二紙本票，，核其面額均為五萬元，而丙○○亦於原審八十八年九月十七日審理時自承：「（二張本票何時簽？當時有何人在場？）一張是十二月十五日在被告家中簽的，當時沒有人在場，因我一直沒有辦法還錢，他後來才再叫我簽一張本票，這二張票何時簽的我不知道了」等語，核與證人 林佩蓉 於原審八十八年九月十七日審理時證稱：「去年年底我去被告乙○○家中有聽到他們二人在說話，有聽到他們說證人（指丙○○）欠被告五萬元，證人當時就簽本票，證人當時可能不記得我，因我當時剪短髮」等語、證人 詹長樺 於原審八十八年十月八日審理時證稱：「當時下午六、七時在我家丙○○打電話來，是乙○○告訴我的，說丙○○隔天下午要還他錢，當時只有我們二人在場」、證人 林雅鈴 於原審八十八年十月八日審理時證稱：「因丙○○發生車禍，需要賠人家錢，是乙○○先借錢給他，當時有簽五萬元本票，我有親眼看到，後來我妹妹來時我有告訴他這件事。」等語相符，從而公訴人以丙○○向被告乙○○所借款項為一萬餘元，即有誤會。②、雖丙○○於原審一再辯稱其不會開車，不可能交付乙○○上開安非他命及磅秤，且舉證人丁○○於八十八年十月二十九日原審審理時證稱：「我今年四月十二日開始僱用他（指丙○○），每天工作從早上八點至晚上五點，是工作從星期一到星期六，星期日放假，但星期日他也都跟我們出去釣魚，沒有出去，晚上都住我那裡，一直工作到現在都沒有請假過，我那裡是在田中，要出去很不方便，而且他不會開車，如果他出去，我都知道，而且從我們那裡到中投公路要一個多小時，但是當天他確實沒有離開，我們如果不是星期天，都不會出門」等語（見原審卷第五十七頁），惟此與證人 劉布章 在偵查中供稱：「當時（指八十八年六月二十一日）我在彰化縣二林鎮做脚踏車」（見偵查卷第六十頁），顯相齟齬。又丙○○購有車號0000000號自用小客車，該車於八十七年十一月八日曾與 許嘉宏 騎乘之ＪＧＢ─８２９號機車發生車禍，事後由丙○○出面洽談賠償之事及理賠，已經丙○○供述在卷（見原審卷第七二頁），並有車號0000000號自用小客車行車執照影本乙紙在卷可按（見同上卷第六五號），證人 鄧禮慶 復證稱：「八十八年六月間聯絡以前之同事，才知丙○○在彰化脚踏車店工作，而且丙○○會開車，我以前有看過他開車」（見同上卷第七三頁），此均與丁○○前開證述迥異，若丙○○於八十八年四月十二日起即在丁○○處工作，何以 劉某 在偵查中供稱係在彰化縣二林鎮之脚踏車店工作？證人鄧禮慶何以為相同之證述？丙○○確因車禍向乙○○借款，除據林雅鈴證述如前，復有臺中縣警察局霧峰分局八十八年十二月十日八八霧警刑第一六六○一號函在卷可稽，而依上開臺中縣警察局霧峰分局函所附報告書所示號車牌號碼0000000號自用小客車為丙○○所有，而當次車禍係由丙○○負責賠償，果駕駛人非丙○○，丙○○斷無向乙○○借款負責賠償本件車禍之理。矧被告於本院審理時坦承其自八十五年學會開車，嗣後即嶄嶄續續開車云云，被告所辯不會駕駛乙節，核與實情不符。再者，測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之情緒波動反應加以紀錄，以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述，無任何不實之情緒波動反應，又查無其他合法之積極證據足為犯罪行為之證明者，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定。茲查原審法院於八十八年十二月二十三日囑託法務部調查局對被告進行測謊鑑定，該次鑑驗結果，認被告稱：「丙○○曾交付其安非他命」、「其未販賣安非他命」，均無情緒波動反應，應未說謊，有該局八十八年十二月二十八日（８８）陸（三）字第八八○九四六五○號鑑定通知書一份在卷可稽（見原審卷第八六頁），則上開測謊鑑定結果，自可以印證被告供稱安非他命係丙○○持交作為債務抵押之真實性，而據此為有利於被告之認定。丙○○上開辯稱：不會開車，不可能交付乙○○上開安非他命及磅秤等語，以及證人丁○○上開證稱：丙○○不會開車，且沒出去云云，應分別係卸責及迴護之詞，均不足採信。從而本件上開安非他命九包及電子磅秤，確係丙○○交付予被告乙○○，應堪認定。③、另公訴人雖以被告施用第二級毒品之量極少，持有磅秤及分裝好之大量安非他命，顯係供販賣所用，惟如前所述，本件電子磅秤及九包安非他命均係丙○○於未能清償被告債務而於八十八年六月二十一日十八時在中投公路往水里方向交付乙○○作為扺償借款之用，而被告於八十八年六月二十二日凌晨二時三十分許，即在臺中市○○路○○○巷○○號，遭警查獲，則被告持有上開丙○○交付之電子磅秤及九包安非他命，顯未逾九小時，按被告持有電子磅秤及安非他命本非自己所有，而係他人扺債之物，且其持有未逾時間九小時，而安非他命之包裝又係於丙○○交付時即己分裝完畢，且無任何一項係被告自備供販賣安非他命所用之物遭扣案，另本件復未有其他積極證據，足資證明被告有販賣安非他命之意圖，自無從僅憑被告持有上開丙○○交付之電子磅秤及九包安非他命，即認被告涉有本件意圖販賣而持有安非他命犯行。至於被告於警訊時雖先稱丙○○以三萬五千元出售，惟嗣則堅稱係以該安非他命質押，綜上以觀，亦難遽為不利於被告之認定，附此敍明。此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，本件應認被告意圖販賣而持有第二級毒品之罪嫌不足，依上開說明，自應諭知被告無罪。
四、原審固認被告之犯罪行為不能證明，而諭知被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，認被告應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年一月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官吳重政右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭文華中華民國九十年一月十日
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