臺灣高等法院臺中分院96年度上重更(一)字第23號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重更(一)字第23號刑事判決

裁判日期：民國96年07月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人即被告甲○○選任辯護人 袁烈輝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國95年4月18日第一審判決（民國94年度訴字第10號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第3392號、93年度偵字第287號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分、及販賣第二級毒品部分、以及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣第一級毒品所得財物新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，附表二所示之物均沒收，其中附表二編號三所示之物品如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；附表三所示之物均沒收，其中附表三編號三所示之物品如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品及第二級毒品所得之財物共新臺幣拾肆萬零伍百元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，附表二所示之物均沒收，其中附表二編號三所示之物品如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；附表三所示之物均沒收，其中附表三編號三所示之物品，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；販賣第一級毒品及第二級毒品所得之財物共新臺幣拾肆萬貳仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「矮子」或「 阿豪 」）除曾因非法施用毒品，被臺灣苗栗地方法院裁定移送觀察、勒戒之外，並曾於民國（下同）八十九年間，因犯竊盜罪經法院判處有期徒刑九月確定，又因另犯非法製造彈藥罪經法院判處有期徒刑一年四月確定。因甲○○所犯上開二罪被判處之有期徒刑，合於數罪併罰規定，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑二年確定，甲○○後於九十年二月十六日入監服刑，並於九十一年三月二十六日縮短刑期假釋出獄並交付保護管束，後至九十一年五月十九日假釋期滿而未被撤銷假釋，以已執行完畢論。
二、惟甲○○在上開入監執行之前，明知 海洛 因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍基於販賣第一級毒品 海洛因 以營利之概括犯意，先後於八十九年四月底某日晚上七、八時許、及於八十九年六月中旬某日晚上七、八時許，均在其位於苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號住處之騎樓下，連續將第一級毒品海洛因各一包（數量不詳）均以新台幣（下同）一千元之價格，販賣給 陳郁 茹施用，共得款二千元。
三、詎甲○○在上開入監執行並出監之後，仍不知悔改，另行起意，明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所分別規定之第一、二級毒品，均不得非法持有及販賣，竟又自九十一年五月二十八日起，再起販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意；及另自九十一年九月間起，販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，其間並有四次同時販賣海洛因及安非他命如附表一編號二所示，並以其所有門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話（均未扣案）用供販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，其中並有以其所有門號為0000000000號之行動電話用供販賣第二級毒品安非他命之聯絡工具，再以其所有之釣竿（含釣線，釣線末端綁有小鉛球及迴紋針）一支、及紅色繡花包（用釣竿之釣線繫綁，內裝欲交付之海洛因或安非他命，並供買者放入約定之買賣價金）一個，為交付所販賣之部分第一、二級毒品及收取部分販賣第一、二級毒品價金之工具，而分別連續為附表一編號１至５所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，及連續為附表一編號２所示之販賣第二級毒品安非他命之犯行。其販賣第一、二級毒品之對象，犯罪時間、地點、聯絡及交易方式、以及交易毒品之種類、數量、與所得財物，均如附表一編號１至５所示。
四、其間，甲○○之女友 徐莕 惠（原名 徐子敏 ，綽號「 小敏 」，所涉施用及本案共同販賣毒品部分，業經原審法院以該院九十四年度訴字第一一號刑事判決判處罪、刑，並定應執行刑為有期徒刑八年，併科罰金新臺幣十一萬元確定）自九十二年三月初某日起，與甲○○在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號之住處與甲○○同居，並與甲○○基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利、及共同販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，並提供其所有門號為0000000000號行動電話，用供其與甲○○聯絡共同販賣第一、二級毒品之犯罪工具，而與甲○○共同為此後之附表一編號２至５所示之販賣第一級毒品海絡因之犯罪行為，及共同為附表一編號２所示之販賣第二級毒品安非他命之犯罪行為。
五、嗣經苗栗憲兵隊人員先於九十二年八月三日，持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票，前往甲○○上開住處實施搜索，並查扣甲○○所有並供其個人施用之第一級毒品海洛因一包（含袋重○．四公克）、注射針筒二支、安非他命三包（含袋重共計一三．九五公克）、內含安非他命殘渣之分裝袋十八個、安非他命吸食器一組，及甲○○所有非供販賣毒品所用之電子磅秤一個（以上物品均經原審法院九十二年度訴字第二九九號甲○○被訴施用第一、二級毒品案件，宣告沒收銷燬確定）；再於同月二十五日經苗栗縣警察局警員持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票，又在上址扣得甲○○所有並供販賣第一、二毒品所用之上開釣竿一支及紅色繡花包一個，經擴大偵辦後，循線查悉上情。
六、案經苗栗縣警察局竹南分局、大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。證人 駱輝雄 、 羅國鈞 、 劉孟宗 於九十三年三月二十三日偵查中證稱：被告曾在其等面前坦承販賣毒品，每日至少賺五千元，最多二、三萬元，已將販毒所得至少一百五十萬元存放在郵局等語，形式上屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，然證人駱輝雄等三人均為司法警察，應依法定程序對被告取供，而其證述內容，係轉述被告對自己不利之陳述，至於被告為該不利陳述之緣由，乃證人駱輝雄對被告稱「不是做筆錄，又沒錄音，大家閒聊」等語，被告因而放鬆戒備，此據證人等於當日檢察官訊問時證述屬實，事後證人等竟將被告所言向檢察官為陳述，則被告該部分自白，顯係出於詐欺之方法，本不得作為證據，而為保障被告之緘默權，並防止偵查機關迴避法定程序取得對被告不利之證據，證人駱輝雄等三人有關轉述被告該部分自白之偵查中證述，亦應認為無證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。檢察官與法官同為司法官署，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，除應令證人、鑑定人具結，並應於被告有利及不利之情形一律注意，再徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，原則上均能恪遵法定程序之要求，不致有違法取供或取證情事，而可信度極高。按諸前揭法條之立法意旨，被告以外之人於偵查中經具結擔保其陳述之憑信性，而以證人身分所為陳述，除反對該項陳述具有證據能力之一方釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未於偵查中或審判中接受他造之反對詰問為由，遽認不具證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查證人 徐莕惠 、Ａ3、Ａ4、Ａ6、Ａ8、Ａ9、Ａ10、Ａ14、Ａ15、Ａ16、Ｃ1、Ｃ2、Ｃ3、Ｃ4在警偵訊所為之證詞，被告在本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且為認罪之陳述，本院審酌上開證人之供述，並無違法取供之情形，上開證人之證詞均得作為證據，先予敘明。
乙、犯罪事實之認定部分：
一、證人Ａ１４於九十二年九月十六日警訊時，證稱： 陳郁茹 於八十九年四月底某日晚上七、八點，以其父親所有之0000000000號行動電話聯絡被告，在被告住處樓下騎樓，以一千元向被告購買夾鏈袋包裝之海洛因一包，再於同年六月中旬某日晚上七、八點，以頭份鎮斗煥坪「全家便利商店」前之公用電話聯絡被告，也在上開騎樓向被告購買一包一千元海洛因等語明確。且於隔日檢察官偵訊時證稱，警訊筆錄為實在，伊看過筆錄才簽名。由證人Ａ３於九十二年六月十九日檢察官偵訊時，證稱：王箕盛係透過綽號「阿茹」之女子（即陳郁茹）介紹而認識被告，並開始向被告買毒品等語，可知陳郁茹確與被告相識，亦對被告販賣毒品之情形有所瞭解，否則陳郁茹當不至於將有購買毒品需求之人，介紹給被告。況被告並不否認曾受陳郁茹委託，出面向綽號「 阿貴 」之人購買毒品，再轉交給陳郁茹等情，顯示其等二人之間確有毒品之往來，則證人Ａ１４所述，陳郁茹向被告購買毒品乙節，應屬合理而可信。
二、證人Ａ３於九十二年六月十九日及同年月二十六日檢察官偵訊時，已就：王箕盛如何透過「阿茹」（即陳郁茹）之介紹而認識被告，之後即自九十一年五月二十八日起至同年九月二日上午九時許止，先後向被告購買海洛因約二十次，王箕盛係以其持用之0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡，第一次開轎車載「阿茹」到苗栗縣○○鎮○○路某雜貨店前，被告騎摩托車來，第二、三次獨自前往，約在相同地點，均買一包三千元，第四次進入被告住處二樓交易，買一包五千元，其後每隔三天或一星期就直接到被告住處買，金額由二千元至五千元不等，最後一次買一千五百元，王箕盛並曾於購買海洛因時，將其所有之Ｖ３６８８型行動電話押給被告等事實，證述歷歷。證人Ａ６於九十二年八月十九日檢察官偵訊時，亦證稱：王箕盛去，跟被告買海洛因，有時買三千到五千元，有時會欠錢，曾經拿過一支摩托羅拉Ｖ３６８８手機抵押等情。證人Ａ１４則於九十二年九月十七日檢察官偵訊時證稱：被告曾經要「阿茹」找貨源，剛好王箕盛也要買，所以有一次王箕盛開車載「阿茹」到「矮子」（被告之綽號）家附近，被告出來後，他們就當場交易海洛因，除此之外，「阿茹」就沒有再帶王箕盛去找「矮子」了，Ａ３所講的九十一年間，應該實在等語。觀之證人Ａ３所證述，王箕盛向被告購買毒品之經過，王箕盛係先由介紹人陪同，約在被告住處以外地點會面交易，進而於聯絡後獨自前往購買，再進而以約略固定之頻率，逕至被告住處取貨，顯然是一種由陌生、提防逐漸轉為熟悉、信任之演進歷程，符合不法交易情節之常態，並無任何不合理或可疑之處。再 佐以 證人Ａ６、Ａ１４所述「阿茹」介紹王箕盛認識被告及購買海洛因之過程，及被告不否認曾受王箕盛委託，出面向綽號「阿貴」之人拿取毒品，再轉交給王箕盛之事實，亦堪認前開證述為可採。
三、證人Ａ９於九十二年八月二十二日、同年九月二日、同年十月二十一日及九十三年三月二十三日檢察官偵訊時，已就：張國巡於九十一年八、九月間開始，至九十二年五月間，向被告購買安非他命或海洛因共十多次，海洛因最少買二、三千元，安非他命有時拿一、二千元；交易方式是被告以扣案之釣竿勾著裝有毒品之小皮包，從住處二樓窗戶垂下來，張國巡將毒品取出，把錢放進皮包內，被告再釣上去，將皮包收回，有時被告會叫張國巡直接到二樓房間內交易，有「阿華」等人在場看到，「小敏」（即原名徐子敏之徐莕惠）有時會拿毒品下來給張國巡，並把錢收回去交給被告，共有五、六次；後面二、三次交易是以家裡的電視、音響及汽車液晶螢幕代替貨款；被告之前的電話是0000000000等情，先後證述甚詳。證人Ｃ２亦於九十三年二月六日檢察官偵訊時具結證稱：認識「阿狗」（張國巡之綽號），曾經在被告住處看見「阿狗」向被告買海洛因，去（九十二）年、前（九十一）年都有見過等語。證人Ｃ１更於同日檢察官偵訊時證稱：被告叫徐莕惠送海洛因給張國巡二次，第一次是九十二年四月中旬某日下午二點，張國巡在被告家樓下打電話給被告，說先買一千元的海洛因，被告在他房間桌上拿一包夾鏈袋包裝的海洛因交給徐莕惠，叫徐莕惠拿到被告家旁空地（該處有一雞寮）跟張國巡交易，張國巡拿一千元給徐莕惠，徐莕惠將海洛因交給張國巡，並上樓拿錢給被告；第二次是九十二年五月初某日晚上九點，張國巡一樣在被告家樓下打電話，說要買一千元海洛因，被告拿一包海洛因交給徐莕惠，徐莕惠拿下去樓下的鐵門，從被告家一樓鐵門門縫跟張國巡交易，拿到一千元後一樣拿上去交給被告，張國巡在九十二年三月到五月間這段期間，每個月至少買海洛因或安非他命三次，大部分是晚上或凌晨時候，張國巡沒有錢時會拿汽車音響、汽車用ＶＣＤ、電腦等物到被告家裡房間跟被告交換毒品，電腦可換一千元至二千元份量、ＶＣＤ整組的話可以換到四千元份量，有時候張國巡會拿現金跟被告買毒品，九十二年五月以後就沒有再跟被告買等情；復又於原審法院審理時，再次結稱：有看到張國巡跟被告買毒品，有到被告家交易，也有託徐莕惠拿下去，也有將毒品放在一個繡花包內，以釣竿從二樓窗口垂下至一樓方式，因為被告家晚上時間一到，門鎖就關上，無法出入，有必要時就用釣竿，阿狗除了用錢跟被告買，也有用他偷來的東西如電腦、汽車音響、液晶螢幕等換毒品等語。經核上開證人就被告販賣海洛因、安非他命給張國巡之證詞，已甚為詳盡，且互核大致相符，被告亦坦承其常於半夜以釣竿放線方式交付毒品給張國巡之事實，益證前開證人所述應非無中生有，堪予採憑。雖證人Ａ９於本院前審審理時，改證：張國巡係與被告合資購買海洛因約五、六次，安非他命則是「藥頭」所送，偵訊筆錄有漏載云云。惟證人Ａ９於偵查中係多次證述，被告販賣海洛因及安非他命給張國巡，其語義甚明，顯無可能有證人Ａ９於本院前審證述之「漏載」情事。而依據證人Ａ９於偵查中所證述，張國巡向被告購買海洛因及安非他命之情節，亦非張國巡和被告合資購買海洛因、或被告無償轉讓安非他命給張國巡。證人Ａ９於本院前審審理時之證詞，復與證人Ｃ１、Ｃ２之證詞有異，顯係事後迴護被告之詞，不足採為有利被告之證據。
四、證人Ｃ２於九十三年二月六日及同年月十四日檢察官偵訊時，已具結證稱：九十一年「阿玲」（莫惠玲之綽號）出來（即九十一年十月三日，按莫惠玲於九十一年三月十五日因毒品案件經觀察勒戒後執行強制戒治，於九十一年十月三日停止戒治處分執行出所，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可查）約一個月後，她跟「矮子」（被告之綽號）在一起之後， 徐恩華 就開始跟矮子買毒品，平均二、三天買一次，阿玲進去（即九十二年二月二十七日，莫惠玲再度送戒治）後，徐恩華也繼續跟他買，一直到「小敏」（徐莕惠）與「矮子」在一起後，徐恩華繼續跟他買海洛因，地點都在被告頭份鎮土牛里家裡，有時被告會叫徐恩華上去二樓拿毒品及交錢，有時他會用釣竿從窗戶用裝金飾的紅色包包將毒品垂下來到他家旁邊空地（有雞寮），徐恩華就將包包打開將毒品拿出來，錢放進去，他就將錢收回去，「小敏」是在九十二年初農曆過年後約二個月開始，將毒品拿到樓下給徐恩華，大約有四、五次，每次都是一千元海洛因，她把毒品交給徐恩華，徐恩華將錢交給她，請她拿給被告，小敏電話為0000000000號等語明確。證人Ｃ１亦於九十三年二月六日檢察官偵訊時結稱：徐恩華很常向被告購買海洛因，被告常常叫徐莕惠下樓開門讓徐恩華進來被告房間交易，其中有五、六次是被告叫徐莕惠送海洛因到樓下門口旁給徐恩華，時間是九十二年三月初某日下午一點、三月中旬某日晚上七點、四月中旬某日早上十點、四月底某日晚上九點及五月中旬某日下午一點，他每次都買一千元，他買了之後就出去繞一繞，不久後就會再回來，徐恩華都是騎機車或腳踏車來買等情；並於原審法院審理時，再次結證：其有看到徐恩華跟被告買毒品，有到被告家交易，被告也有託徐莕惠拿下去，也有將毒品放在一個繡花包內，以釣竿從二樓窗口垂下至一樓方式，因為被告家晚上時間一到，門鎖就關上，無法出入，有必要時就用釣竿等語。查證人Ｃ２所指證之徐恩華購買時間起迄點，均有客觀事實可為其記憶之依據，其就被告販賣之方式，甚至所使用之繡花包，亦均能詳細描述，其證詞內容並與證人Ｃ１指證之情節相符，自堪採信。就此部分，被告於前審雖辯稱，係與徐恩華多次共同出資購買毒品，並由其出面洽購，購回後再分給徐恩華。惟如係合資購買毒品海洛因，須依出資比例分配購得之毒品海洛因，其分配並交付海洛因之過程，與證人Ｃ１、Ｃ２證述被告販賣海洛因給徐恩華之情節與過程迥異。被告此部分於前審所辯，為本院所不採信。
五、證人Ｃ３於九十三年二月二十五日檢察官偵訊時，就陳永寰於九十二年四月間某日下午四、五點，以行動電話聯絡被告後，到被告頭份鎮土牛里住處旁空地，向被告購買海洛因一包一千元，由徐莕惠攜帶毒品出面與陳永寰交易，再於同年四月底某日及五月二日下午四、五點，向被告購買海洛因各一千元，該二次是被告叫徐莕惠下樓開門，讓陳永寰進去他的房間交易等情，業已證述明確，核與證人Ｃ１於九十三年二月六日檢察官偵訊時結證之情節相符。證人Ｃ１於原審法院審理時亦證稱：有看到陳永寰跟被告買毒品，都是買海洛因一千元，有到被告家交易，也有託徐莕惠拿下去，沒有用釣竿方式交易等語，與前述證詞並無矛盾之處，足見並未誇大、渲染所見事實。佐以被告亦不否認陳永寰曾至其家中吸毒之毒品往來情形，則前開證人之證詞，當屬合乎情理而足信為真。復經本院前審傳喚證人Ｃ３，其再次於本院前審審理期日證述，被告確有此部分犯行無誤。雖被告於前審辯稱，係與陳永寰一起合資購買海洛因施用，證人陳永寰亦於檢察官訊問時，證稱：「我不知道有這回事」等語；但如係合資購買毒品海洛因，須依出資比例分配購得之毒品海洛因，其分配並交付海洛因之過程，與證人Ｃ１、Ｃ３證述被告販賣海洛因給陳永寰之情節與過程迥異。而如有一起合資購買海洛因施用之情事，衡情證人陳永寰亦應當會詳述其情，以替被告辯解，豈會推稱不知此事？被告此部分於前審所辯及證人陳永寰之上開證詞，均不為本院所採信。
六、證人Ｃ１於九十三年二月六日檢察官訊問時，已就：被告叫徐莕惠送二次海洛因給 黃群凱 ，二次黃群凱都是買四分之一就是四千（元）份量的海洛因，第一次是九十二年四月初某日下午四、五點，第二次是九十二年五月初某日下午四、五點，都是黃群凱打電話給被告說要買四分之一量的海洛因，被告就叫徐莕惠拿一包海洛因下樓到被告家前馬路等候，黃群凱開著一台藍色小貨車，下車過來跟徐莕惠在馬路邊交易，徐莕惠有收到四千元，都有交給被告等情，具結證述明確，核與證人Ｃ４於九十三年四月十九日檢察官偵訊時，證稱：黃群凱之毒品來源為被告，於九十二年間買過二次，以公共電話和被告聯絡，每次都買四分之一即四千元之海洛因，確由徐莕惠出面交易等語，互核相符。復經本院前審再為傳喚，證人Ｃ４再次於本院前審審理期日證述，被告確有此部分犯行無誤。雖被告於前審辯稱其不認識黃群凱，但黃群凱於檢察官訊問時，僅推稱：「我不知道這件事情」，而未否認與被告相識。本院審酌證人Ｃ１、Ｃ４之上開證詞內容，均甚為具體且互核相符，認可採信。被告此部分於前審所辯及證人黃群凱之上開證詞，則為本院所不採信。
七、次查，本案被告上開犯行，尚有釣竿一支及紅色繡花包一個扣案可佐，及有證人Ａ３所提出之電話簿影本一紙（記載「阿豪」電話為0000000000、0000000000，見九十二年度他字第二○五號偵卷卷一第一○五頁）、遠傳電信股份有限公司函送之0000000000號行動電話申請人資料一紙（顯示該門號申請人為被告）等附卷可資佐證。上開扣案之釣竿一支及繡花包一個，經檢察官勘驗結果：釣竿展開後全長一二二．五公分，釣線尾端綁有一鉛球及迴紋針，並無魚鉤，並無釣鉤，繡花包拉鍊上有可鉤處，釣竿上之迴紋針可鉤住繡花包，釣線組上有釣線，但無收回釣線之轉桿，依其現有狀態，無法供釣魚使用，但可鉤住繡花包，自高處垂下至低處供運送輕量物品使用，此情有檢察官勘驗筆錄在卷足稽（九十二年度偵字第三三九二號偵卷第二六一頁）。另外，被告住處經檢察官勘驗結果：為水泥造之二樓房屋，旁有空地，靠近四五一號處有一雞寮及鴿舍，大門進入有一樓梯可上二樓，上二樓右邊第一間為被告之臥房，臥房門口處經比對為第四個窗口，正下方即為雞寮，扣案釣竿即警方在第四窗口（即被告房間前）扣得，與各該證人所描述之被告住處及購買毒品位置相符，上開各情亦有檢察官勘驗筆錄、會勘相片十一張暨搜索相片十張在卷足憑（見同上偵卷第三三四頁、第三二五至三三○頁、第二五至二九頁）。由上述事證與上開證人之證詞相互印證及被告於本院為認罪之陳述，益堪認定被告確有上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行。
八、依據卷附之本院被告全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及出入監紀錄表，可知被告曾因案於八十九年二月二日遭羈押，八十九年四月一日即停止羈押出所，至八十九年七月十日始再度遭受羈押。是陳郁茹向被告購買毒品海洛因之八十九年四月底及六月中旬，被告並未在任何監所羈押或執行，則被告辯稱：因在監所，故不可能在上開時間販賣海洛因給陳郁茹云云，自不可採。又依據「遠傳電信股份有限公司」傳真之行動電話基本資料（原審卷一第一五七頁）、及陳郁茹之全戶戶籍資料查詢結果，顯示0000000000號行動電話門號，確係陳郁茹之父 陳生榮 所持用，其開通日期為八十八年四月十九日，則陳郁茹在八十九年四月底及六月中旬，自可使用上開行動電話聯絡而向被告購買毒品海洛因，亦屬無疑。被告此部分所辯，尚無可採。
九、本案被告所販賣之第一、二級毒品雖未被查扣，被告之販入價格亦屬不詳，惟我國查緝毒品海洛因及安非他命之販賣，一向甚嚴，對於販賣海洛因及安非他命之罪責，亦處罰甚重。本案被告曾因施用毒品被裁定移送觀察、勒戒，對此事項不可能推稱不知。又販賣海洛因及安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。另買受毒品海洛因及安非他命之人，通常亦無法探知販賣者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情。但依據情理，若非其間有買賣價差可得，常人豈願甘冒刑罰重責而無端多次無償轉讓海洛因及安非他命給他人？尤其本案被告自己已染有施用毒品之犯行，所費已屬不貲，被告之父、母 楊昌榮 及 楊黃秋蘭 亦在偵查中證述：被告這三、四年來，沒有固定工作，只是偶而幫楊昌榮搭鐵架，楊昌榮會給被告一些零用錢等語（證人楊昌榮及楊黃秋蘭偵訊證詞之證據能力，為被告所是認），則被告若無買賣價差可得，其豈有可能甘冒刑罰重責而多次無償提供毒品給他人施用？依據上開理由，本案被告販賣海洛因及安非他命之犯行，並無可查證其賣出確實賺取之差價，但被告確有販賣海洛因及安非他命以賺取買賣價差之營利行為，應可認定。綜上所述，本案被告販賣第一、二級毒品之犯行，事證明確，被告上開販賣第一、二級毒品之犯行至堪認定，應予依法論科。
丙、論罪部分：
一、按被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經修正公布全文，並於公布後六個月施行。被告本案非法販賣第一、二級毒品之行為時，均在上開新法施行之前，而新、舊毒品危害防制條例第四條第一項、第二項關於販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之規定，其構成要件及法律效果並無不同，本案應適用修正後之毒品危害防制條例論處。
二、核被告所為：
（一）就被告販賣第一級毒品海洛因給陳郁茹部分，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，至於被告為販賣之目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。又本案本院裁判時，刑法第五十六條連續犯之規定雖遭廢除，但被告就此部分先後二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定。雖依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，得加重其刑至二分之一，但如依據現行刑法，被告每次販賣第一級毒品海洛因即應成立一罪。比較修正前後法律，自應適用有利於被告之修正前連續犯之規定。又法定刑為死刑、無期徒刑，依法不能加重。
（二）就被告其餘之販賣第一級毒品海洛因之犯行（即附表一編號１至５），亦係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，至於被告為販賣之目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。又本案本院裁判時，刑法第五十六條連續犯之規定雖遭廢除，但被告就此部分先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定。雖依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，得加重其刑至二分之一，但如依據現行刑法，被告每次販賣第一級毒品海洛因即應成立一罪，其後多次所犯，再依數罪併罰規定合併定其應執行刑，二種情形相互比較，現行刑法之此部分規定，並非較有利於被告，依照刑法第二條第一項前段之規定，被告就此部分多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，自仍應適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，但因其法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重。又就附表一編２至５所示之販賣第一級毒品海絡因之犯罪行為，被告與徐莕惠有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）就被告上開販賣第二級毒品安非他命之犯行（即附表一編號２），係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，至於被告為販賣之目的而持有第二級毒品安非他命之低度行為，已被其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。又本案本院裁判時，刑法第五十六條連續犯之規定雖遭廢除，但被告就此部分先後四次販賣第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定。雖依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，得加重其刑至二分之一，但如依據現行刑法，被告每次販賣第二級毒品安非他命即應成立一罪，其後四次所犯再依數罪併罰規定合併定其應執行刑，二種情形相互比較，現行刑法之此部分規定，並非較有利於被告，依照刑法第二條第一項前段之規定，被告就此部分四次販賣第二級毒品安非他命之犯行，自仍應適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，但就其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分，加重其刑。又就此部分販賣第二級毒品安非他命之犯罪行為，被告與徐莕惠有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告同時販賣海洛因，及安非他命，業據證人Ａ9於偵查中供述甚明，係一行為觸犯毒品危害防條例第4條第1項、第2項之罪，為想像競合犯，應依毒品危害防制條例第4條第1項從一重處斷。被告曾於89年間，因犯竊盜罪經法院判處有期徒刑九月確定，又因另犯非法製造彈藥罪經法院判處有期徒刑一年四月確定，因被告所犯上開二罪被判處之有期徒刑，合於數罪併罰規定，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑二年確定，被告後於九十年二月十六日入監服刑，並於九十一年三月二十六日縮短刑期假釋出獄並交付保護管束，後至九十一年五月十九日假釋期滿而未被撤銷假釋，以已執行完畢論，以上事實有台灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可據，被告在受此有期徒刑之執行完畢後，五年之內再因故意而犯本案上開附表一編號一至五有期徒刑以上之罪，無論依據修正前、後刑法第四十七條之規定，均構成累犯，依照依刑法第二條第一項前段之規定，應逕依修正後刑法第四十七條之規定論以累犯，但因其法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重其刑。又被告所犯之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，惟被告非大毒販，販賣海洛因之數量不多，所得亦非甚巨，於本院審理時坦承犯行，情輕法重，顯堪憫恕，應依刑法第第五十九條規定減輕其刑，而修正前刑法第六十四條係規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，另修正前刑法第六十五條係規定：「無期徒刑不得加重」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」；反之，依據修正後之現行刑法第六十四條則規定：「死刑不得加重」、「死刑減輕者，為無期徒刑」，另修正後之現行刑法第六十五條則規定：「無期徒刑不得加重」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。比較上開修正前、後刑法之規定，修正後即現行刑法之規定，並無較有利於被告之情形，則依據刑法第二條第一項前段之規定，自應適用上開行為時即修正前刑法之規定，對被告論罪科刑。
（五）本案公訴人雖指訴被告販賣第一級毒品海洛因給陳郁茹部分，與被告其餘之販賣第一級毒品犯行，具有修正前刑法第五十六條之連續犯關係。惟修正前刑法第五十六條連續犯之規定，以行為人基於概括之犯意而連續犯罪為必要。
。本案被告販賣第一級毒品海洛因給陳郁茹之犯罪時間，與被告本案其餘販賣第一級毒品之犯罪時間，其間相距幾達二年，其間被告並曾入監執行上開有期徒刑。則依據本案之卷證資料，尚無從認定被告在上開時間販賣第一級毒品海洛因給陳郁茹之時，亦已有再於幾達二年之後，再為本案其餘販賣第一級毒品犯行之概括犯意。公訴人指訴被告販賣第一級毒品海洛因給陳郁茹部分，與被告在本案之其餘販賣第一級毒品犯行，具有修正前刑法第五十六條之連續犯關係，此為本院所不採。被告先後所犯販賣第一級毒品二罪，應予分論併罰。
丁、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決就被告所犯之販賣第一級毒品罪，認被告販賣第一級毒品海洛因給陳郁茹部分，與被告在本案之其餘販賣第一級毒品犯行，具有修正前刑法第五十六條之連續犯關係，乃論以連續犯之裁判上一罪，此部分尚有未合；又就被告於九十二年八月三日被苗栗憲兵隊人員所查獲之第一級毒品海洛因一包（含袋重○．四公克）、安非他命三包（含袋重共計一三．九五公克）、內含安非他命殘渣之分裝袋十八個等物部分經查上開物品已經原審法院審理該院九十二年度訴字第二九九號被告被訴施用第一、二級毒品案件之刑事判決宣告沒收銷燬確定，原審判決仍於本案宣告沒收，此部分亦有未合。再者，被告與徐莕惠二人有以未扣案之門號0000000000號、0000000000號之不詳廠牌型號行動電話（均不含ＳＩＭ卡）各一支共同販賣第二級毒品安非他命，原審判決漏未在被告所犯之販賣第二級毒品罪，將0000000000號之不詳廠牌型號行動電話（不含ＳＩＭ卡）一支宣告沒收，此部分亦有未洽。另原審法院未及審酌上開新、舊刑法之法律適用，此部分亦有未合。是本案被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分、及販賣第二級毒品部分，既均有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告販賣第一級毒品部分、及販賣第二級毒品部分、以及定應執行刑部分，均予撤銷，並就被告所犯之販賣第一、二級毒品罪予以改判（被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行部分，業經被告於本院前審撤回此部分之上訴而確定）。爰審酌被告之品行、非法販賣第一、二級毒品之犯罪情節、其犯罪對國民健康所生危害情形、其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，各量處如主文第二項所示之刑。並定執行刑如主文所示。又刑法第51條第5項定執行亦經修正公布，並於00年0月0日生效，比較修正前之法律，以修正前之法律有利於被告，自應適用修正前之法律。另被告連續販賣第一級毒品所得財物二千元依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第一級毒品之附表二所示之物均沒收，其中附表二編號三所示之物品，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；販賣第一級毒品所得之財物十三萬六千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品之附表三所示之物均沒收，其中附表三編號三所示之物品，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品所得之財物四千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認被告單獨販賣毒品之對象尚包括 劉邦賜 （起訴書犯罪事實欄未載，係記載於起訴書附表編號三）、 陳家和 、 古文達 ，被告與共犯徐莕惠共同販賣毒品之對象尚包括 魏鳳亭 、陳家和。惟按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據，故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實，而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定（最高法院30年上字第816號判例、89年度台上字第4173、3618、218號判決意旨參照）。查有關劉邦賜部分，其積極證據僅有證人A8於偵查中之證述；有關陳家和部分，訊據被告堅決否認犯行，辯稱，曾與友人痛毆陳家和，因而遭挾怨報復等語，雖證人A17、A4於偵查中均證述，被告販賣毒品予陳家和之事實，惟證人A4已於原審審理時具結作證稱：其先前所證內容，是聽被告前女友莫惠玲所轉述，事後莫惠玲向其坦承所述不實，因莫惠玲入監後，被告即與徐莕惠交往同居，當時莫惠玲氣被告，才故意這樣說，實際上莫惠玲未曾目睹被告販賣毒品給陳家和等語，由莫惠玲入監與徐莕惠前往被告住處之時點，確實相差無幾判斷，其審判中所述情節應非虛妄，則A4於偵查中之指述，已難採憑，至於證人A17於所證，購買期間係91年12月至92年1月中，竟稱有時由小敏（即徐莕惠）將毒品拿到樓下，顯與徐莕惠自92年3月初起方與被告同居並共同販賣毒品之事實不符，所述亦有瑕疵；有關古文達部分，僅有證人A6於偵查中證述，古文達曾向被告購買毒品1次，雖證人A3稱，A6所述情節實在，惟A6係證稱，古文達向被告購毒時無他人在場，A3不可能親身見聞，則A3之證詞，顯不能補強A6證詞之證明力；有關魏鳳亭部分，僅有證人A10於偵查中指證，徐莕惠代被告交付毒品予魏鳳亭之情事，證人C1卻堅決證稱，徐莕惠不曾拿毒品給魏鳳亭，也不認識魏鳳亭等語，無從證實A10之證述。前開公訴意旨所認被告犯罪事實，既均經被告否認，亦無其他積極證據足與單一證人之證述互為佐證，使其證明力達於無合理懷疑之程度，揆諸前開說明，自屬不能證明，本應諭知無罪之判決。惟公訴人認此部分與被告經本院論罪科刑之販賣第一、二級毒品犯行間係連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
己、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第47條、第59條、第28條、第55條、修正前刑法第56條、第51條第5款、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月4日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官籃營昌中華民國96年7月4日附表一：
┌─┬───┬───┬───┬────┬───┬───┐│編│對象│時間│地點│聯絡及交│交易毒│備註││號││││易方式│品種類││││││││、數量││││││││及金額││││││││（新台││││││││幣）││├─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│1│王箕盛│91年5│苗栗縣│由陳郁茹│海洛因│經陳郁││││月28日│頭份鎮│聯絡被告│1包，│茹介紹││││6、7│興隆路│後，王箕│3000元│而向被││││時許│某雜貨│盛駕車搭││告購買│││││店前│載陳郁茹││││││││前往與被││││││││告交易│││││├───┼───┼────┼───┼───┤│││91年6│同上雜│王箕盛以│海洛因│││││月初某│貨店前│00000000│1包，│││││日6時││56號行動│3000元│││││許││電話撥打││││││││被告之09││││││││00000000││││││││或092640││││││││4617號行││││││││動電話約││││││││出交易│││││├───┼───┼────┼───┼───┤│││91年6│同上雜│同上│海洛因│王箕盛││││月上旬│貨店前││1包，│欠1000││││某日6│││3000元│元││││、7時││││││││許│││││││├───┼───┼────┼───┼───┤│││91年6│被告上│同上│海洛因│王箕盛││││月中旬│址住處││1包，│償還前││││某日8│2樓房││5000元│欠之││││、9時│間│││1000元││││許│││││││├───┼───┼────┼───┼───┤│││自91年│被告上│同上│買海洛│王箕盛││││6月中│址住處││因16次│曾以其││││旬某日│2樓房││，15次│所有之││││起至同│間或樓││為2000│MOTORO││││年9月│下││元，最│LA-V36││││2日9│││後一次│88型行││││時許止│││1500元│動電話│││││││（所得│抵作部│││││││共3萬│分毒品│││││││1500元│交易金│││││││）│額│││││││││├─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│2│張國巡│自91年│被告上│張國巡以│買海洛│張國巡││││9月間│址住處│00000000│因10次│曾以汽││││某日起│2樓房│02號行動│，每次│車音響││││至92年│間或樓│電話撥打│2000元│、車用││││5月間│下│被告之09│；買安│VCD螢││││某日止││00000000│非他命│幕、電││││││號行動電│4次，│腦等物││││││話後，被│每次│做為購││││││告或自住│1000元│買毒品││││││處2樓以│（海洛│之價金││││││釣竿釣放│因所得│，電腦││││││毒品至樓│共2萬│可換得││││││下，或讓│元；安│1000至││││││張國巡進│非他命│2000元││││││入其住處│所得共│之安非││││││2樓房間│4000│他命，││││││交易，或│元）│車用VC││││││由徐莕惠│其中4│D螢幕││││││攜帶毒品│次同時│及汽車││││││下樓交易│買海洛│音響可│││││││因及安│換得│││││││非他命│4000元││││││││之海洛││││││││因或安││││││││非他命│├─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│3│徐恩華│自91年│被告上│徐恩華以│每3天│││││間11月│址住處│行動電話│至少購│││││中旬某│2樓房│撥打徐莕│買1次│││││日起至│間或樓│惠提供被│海洛因│││││92年5│下│告使用之│，每次│││││月中旬││00000000│1包，│││││某日止││62號行動│各1000│││││││電話聯絡│元│││││││被告後，│（以6│││││││騎機車或│個月期│││││││腳踏車前│間計算│││││││往被告住│，共購│││││││處，被告│買60次│││││││或自2樓│，所得│││││││以釣竿釣│共6萬│││││││放毒品至│元）│││││││樓下，或││││││││讓徐恩華││││││││進入2樓││││││││房間交易││││││││；92年3││││││││月至5月││││││││間有5、6││││││││次由徐莕││││││││惠攜帶毒││││││││品下樓交││││││││易│││├─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│4│陳永寰│92年4│被告上│陳永寰以│3次均│││││月間某│址住處│行動電話│買海洛│││││日16、│旁空地│與被告聯│因1包│││││17時許││絡（號碼│，各││││├───┼───┤均不詳）│1000元│││││92年4│被告上│後，由徐│（所得│││││月底某│址住處│莕惠攜帶│共3000│││││日16、│2樓房│毒品至被│元）│││││17時許│間│告住處旁│││││├───┤│空地交易││││││92年5││，或下樓││││││月初某││開門讓陳││││││日16、││永寰進入││││││17時許││2樓房間││││││││內交易│││├─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│5│黃群凱│92年4│被告上│黃群凱以│2次均│││││月初某│址住處│公共電話│為海洛│││││日16時│旁馬路│與被告聯│因1包│││││許│邊│絡（號碼│，各││││├───┤│均不詳）│4000元│││││92年5││後，駕駛│（所得│││││月初某││藍色小貨│共8000│││││日16時││車前往被│元）│││││許││告住處，││││││││由徐莕惠││││││││攜帶毒品││││││││至馬路邊││││││││交易│││├─┴───┴───┴───┴────┴───┴───┤│註：││⒈販賣海洛因所得共計136,500元││⒉販賣安非他命所得共計4,000元││⒊上述每次販賣之海洛因及安非他命重量均不詳││⒋販賣次數及金額之認定，於依相關證人之證述不能確定時││，基於有疑唯利被告原則，均以其最少或最低者計算││⒌公訴意旨雖認被告至少獲得150萬元之不法利益，惟基於││證據嚴謹原則，僅能以上述金額認定被告之販賣所得│└──────────────────────────┘附表二：
一、扣案之釣竿一支
二、扣案之紅色繡花包一個
三、未扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之不詳廠牌型號行動電話（均不含ＳＩＭ卡）各一支附表三：
一、扣案之釣竿一支
二、扣案之紅色繡花包一個
三、未扣案之門號0000000000號、0000000000號之不詳廠牌型號行動電話（均不含ＳＩＭ卡）各一支附錄條文修正前毒品危害防制條例第四條第一、二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。