裁判字號：臺灣高等法院94年上字第765號民事判決
裁判日期：民國95年01月18日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣高等法院民事判決94年度上字第765號上訴人金雍和科技股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 葉海萍 律師複代理人丙○○被上訴人乙○○訴訟代理人 簡維能 律師
陳美華 律師 楊政雄 律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國94年7月29日臺灣士林地方法院94年度訴字第145號第一審判決提起上訴，經本院於95年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於：㈠駁回上訴人後開第二項之訴；㈡第三項命上訴人之給付及其假執行之宣告；㈢命負擔上開㈠㈡部分之訴訟費用部分，均廢棄。
上開㈠廢棄部分，臺灣士林地方法院93年度執字第231號返還房屋強制執行事件，對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。
上開㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：伊自民國88年3月1日起至90年2月28日止向被上訴人承租坐落於台北縣汐止市○○路○段196之9號1樓房屋（下稱系爭房屋）、地下室編號803、803A之2個停車位，每月租金共新台幣（下同）70,656元，租期2年（下稱88年租約），並於88年3月31日經原法院公證人公證在案。租期屆滿後，兩造又自90年3月1日起續租至92年2月28日止（下稱90年租約），亦於90年5月21日經公證在案。其後，兩造於92年2月28日租期屆滿前，伊已與被上訴人之子就下列：續租房屋2年、不租系爭停車位、降低系爭房屋租金為每坪680元等租約必要之點達成協議（下稱系爭租約），伊並將租金改依匯款方式，匯至被上訴人帳戶，可見兩造間已針對租約之標的、價金、租期及付款方式達成合意，嗣因兩造針對租約期滿後伊應否將打通之牆壁回復原狀、違約金等項，未能達成協議，致兩造一直未簽訂書面契約。因系爭租約之期限超過1年，又未以書面訂立，則依民法第422條規定，應視為不定期限租賃。詎被上訴人一方面向伊收取租金，另一方面竟因雙方未訂立書面契約，而於93年1月間持兩造間之上開90年租約及公證書為執行名義，向臺灣士林地方法院聲請強制執行。伊基於兩造間之系爭租約合法占用系爭房屋，則被上訴人依90年舊租約及公證書之請求權，已因系爭租約而消滅，不得據以為系爭強制執行事件之執行名義。爰依強制執行法第14條第1項規定，請求判命：臺灣士林地方法院93年度執字第231號返還房屋強制執行事件，對伊所為之強制執行程序應予撤銷等情。
被上訴人於原審提起反訴主張：兩造於90年租約中約定，上訴人如於租約期滿不搬遷，伊得請求租金5倍之違約金，而上訴人迄今仍無權占用系爭房屋，受有相當於租金之不當得利，爰依兩造間90年租約及民法第179條規定，請求判命：
㈠上訴人應給付3,266,843元及自93年3月17日起算之法定利息；並應自94年3月1日起至返還台北縣汐止市○○路○段196之9號1樓房屋之日止按月給付伊189,729元；㈡願供擔保請准宣告假執行等情。
二、原審判決：㈠本訴部分：上訴人之訴駁回；㈡反訴部分：上訴人應給付被上訴人1,498,289元及自94年3月17日起算之法定利息；自94年3月1日起至上訴人遷讓返還坐落於臺北縣汐止市○○路○段196之9號1樓房屋之日止，按月給付被上訴人126486元，被上訴人其餘請求駁回。
本件僅上訴人就原審判決不利部分提起上訴；被上訴人就原審駁回其反訴請求部分，並未聲明不服。
上訴人係以：㈠兩造間92年2月28日租期屆滿後，伊之代理人 蘇美玲 及被上訴人之代理人 孫達偉 於92年5月9日以口頭約定之方式，成立續租，契約內容為：每坪每月租金680元，租期兩年，租賃標的相同，但扣除2個停車位，孫達偉並指示上訴人將已欠三個月之租金123,878元匯入被上訴人之銀行帳戶。孫達偉與蘇美玲達成上開續租約定時，並未以訂立書面租約為生效條件，則依民法第422條規定，應視為不定期限租賃契約。若當時尚有爭執，被上訴人之代理人不會提供其銀行帳戶，上訴人也不會同意匯款，可見兩造已達成續約之合意。㈡蘇美玲於92年5月9日以口頭與孫達偉成立續租之契約，當時雙方完全沒有提到違約金倍數及如何回復原狀之問題。而違約金倍數及回復原狀，俱屬租賃契約非必要之點，縱然無約定，亦可成立租賃契約；況此非必要之點之爭執，係於92年5月26日以後始發生，依民法第153條第2項規定，系爭契約應推定為成立。㈢如伊違約，違約金應以租金之一倍即每月53,312元計算為適當，蓋系爭90年租約第6條之約定，屬損害賠償總額預定性質之違約金，伊如有違約情事，被上訴人所受損害為其無法出租與第三人所能收取租金之損害，況近年來經濟不景氣，系爭90年度租約之月租較88年租約之月租減少1,413元，92年5月間又協議月租減少。如兩造間確有協議月租降至53,312元，憑何置信被上訴人可以月租高達約2.37倍之126,486元出租予第三人？且伊於92年5月12日即已匯付前三個月之租金，並自同年6月份起按月匯付53,312元，迄今未曾中斷，如有租約不成立及違約情事，亦已一部履行，履行之數額事實上與租金行情相符。況雙方係因「非必要之點」之不一致而起爭執，因而未簽立租約，伊之堅持並非無理，原審遽認違約金為126,486元，顯未適當等為由，聲明：㈠本訴部分：⒈原判決廢棄。⒉臺灣士林地方法院93年度執字第231號返還房屋強制執行事件，對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。㈡反訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。⒊如受不利之判決，願以現金或等值之遠東商業銀行台北南門分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，免為假執行。
被上訴人則以：㈠兩造就每坪租金680元，自92年2月底起至同年6月9日止，始終未達成合意。伊雖不否認在92年4月間與上訴人洽談續租條件時，曾提供伊在台北國際商業銀行城中分行之帳戶資料給上訴人，供作將來兩造達成合意簽訂租約後，上訴人給付租金之帳戶。兩造就租金部分未達成合意，伊不可能指示上訴人按月匯款49,571元租金，伊未同意以每坪680元計算租金，伊當時認為上訴人係依第一次律師函意旨，清償部分違約金，證人蘇美玲於94年12月12日亦證稱曾詳閱該律師函，則上訴人94年5月12日之匯款係基於清償違約金之意思而給付。上訴人於92年6月2日又匯款47,951元，伊為免誤會，旋於92年6月9日以第二份律師函再度向上訴人表明：如欲續租系爭房屋，兩造應為協議，被上訴人不同意上訴人片面主張之租賃條件。㈡上訴人提出訴外人孫 李惠珠 所傳真租約草稿，該二份書證未經兩造簽名，且證人蘇美玲證稱其係自92年4月中旬始接手與伊洽談租賃事宜，故自92年2月底起至同年4月中旬止，雙方究竟為何不能就新租約達成合意，證人蘇美玲自未曾親身見聞，故其證稱92年5月以前雙方就違約金倍數及回復原狀均未爭執云云，即無可採。㈢縱令兩造就租金、標的物等契約必要之點達成合意，惟兩造間就違約金、回復原狀及押租金等至少三項非必要之點，有不一致的表示且未達成合意，則本件應無民法第153條第2項後段之適用。㈣原審考量被上訴人所受損害、系爭違約金條款之約定及斟酌社會經濟狀況，並平衡兩造利益而准許以2倍租金計算違約金，伊雖認為不能補償所受之全部損失，惟為程序利益，對此無意見，爰聲明駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自88年3月1日起至90年2月28日止，向被上訴人承租
系爭房屋及停車位，每月租金70,656元，租期2年，並於88年3月31日經本院公證人公證在案。
㈡嗣於88年租約期滿後，上訴人又自90年3月1日起續租系爭房
屋至92年2月28日止，每月租金69,243元，租期2年，雙方亦於90年5月21日經本院公證人公證在案。且兩造於公證書中約定上訴人給付如契約所載之租金或違約金，及於期限屆滿交還系爭房屋，被上訴人返還保證金，如不履行時，均應逕受強制執行。
㈢上訴人迄今仍占有使用系爭房屋，被上訴人於93年1月間以
90年租約及公證書為執行名義，向原審法院民事執行處聲請強制執行返還系爭房屋。
上開事實，有88年、90年租約、公證書、原審法院民事執行處執行命令、函及通知等件在卷（原審卷第14至25、43至46頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、本件重要爭點在於：㈠兩造間90年租約於92年2月28日屆滿後，雙方有無達成續租之合意？㈡上訴人依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，有無理由？㈢被上訴人依兩造間90年租約約定及民法第179條規定，請求上訴人給付違約金，有無理由？㈠依證人即上訴人之代理人蘇美玲律師證稱：伊於92年4月至8
月兼任上訴人公司總經理特別助理，當時協助上訴人與被上訴人洽談租約事宜，伊先與被上訴人兒子孫達偉以電話聯絡，上訴人先希望能調降租金，孫先生說若嫌貴就不要租系爭停車位，系爭停車位是使用到四月份，上訴人就將停車場出入管制卡依孫達偉之指示，交給大樓管理委員會人員，所以系爭停車位有多用了2個月；雙方就廠房租金繼續協商，後來談到一坪680元，孫達偉當時沒有同意。後來92年5月9日，孫達偉打伊之手機說：要上訴人把錢匯到他所告知之被上訴人帳戶，算法是：將使用停車場二個月之租金費用12,000元（以當地單純承租一個停車位每月3000元計算），加上每坪680元計算房屋之3個月租金（92年3、4、5月），再乘上
0.9（因為上訴人代扣租賃所得）。伊旋即打電話給上訴人之總經理，請他指示財務部的人辦理，因90年租約的押金是以較高的租金計算，財務部的人就把這些差額扣掉後，將款項匯入孫達偉告知之帳戶內，當時口頭談妥續租二年，與孫達偉洽談過程中均僅提及租金如何計算及匯款之問題，並未論及違約金倍數及回復原狀之事宜等情綦詳（原審卷第95至96頁，本院卷第119至120頁），並有上訴人於92年5月12日匯款123,878元入被上訴人在台北國際商業銀行城中分行之匯款回條聯附卷可按（原審卷第26頁），被上訴人亦承認款項確有收到，有被上訴人上開帳戶之存款明細可按（原審卷第207頁）。堪認：孫達偉事前雖未提出授權書或委任狀，惟自孫達偉告知被上訴人正確之銀行帳戶資料，被上訴人事後承認收到上訴人匯寄之款項，依經驗法則應可認定被上訴人承認孫達偉確為其代理人；被上訴人之代理人孫達偉與上訴人之代理人蘇美玲已於92年5月9日，以言詞就租賃標的物（僅有房屋，不租停車位）、租金（每坪680元計算）達成合意。
㈡被上訴人雖辯稱：伊並未同意租金以每坪680元計算，未與上訴人達成續租之合意云云。惟查：
⒈兩造前所成立之90年租約，上訴人向以支票給付租金，於
支票上載明受款人為被上訴人，並按租約第4條約定於每年3月1日以前繳納一年份之租金支票，業據上訴人提出90年3月1日至92年2月1日之支票24紙為證（本院卷第70至75頁），並為被上訴人所不爭執（本院卷第147頁），堪信為真。被上訴人之代理人孫達偉係於92年5月9日告知上訴人之代理人蘇美玲有關上訴人在台北國際商業銀行之帳戶資料，已據證人蘇美玲證述綦詳，且衡諸前例，上訴人根本無從得知被上訴人之銀行帳號。本件被上訴人雖承認：
於92年4月間兩造洽談過程中告知被上訴人之銀行帳戶資料，供作上訴人以後繳納租金之用云云（本院卷第86頁），惟已為上訴人所否認，且衡諸當時兩造尚在洽商續租事宜當中，尚未就租金達成合意，被上訴人根本無告知銀行帳戶資料之必要，故被上訴人上開所述顯與社會常情相違而不可採。
⒉上訴人於90年租約中除房屋外，另尚承租2個停車位，依
證人蘇美玲證陳：停車位多用2個月即92年4月底，嗣後不再續租，上訴人已將停車場出入管制卡依孫達偉指示交給大樓管理委理委員會之人員一節，已如上述，亦經被上訴人自承無訛（原審卷第114至115頁）。自上訴人依孫達偉之指示交還停車場出入管制卡予管理委員，輔參酌上訴人自92年5月12日後迄今按月匯款入被上訴人在台北國際商業銀行城中分行之帳戶，有上訴人提出之匯款回條聯多張足憑（原審卷第26至42頁，本院卷第35至36頁），核與被上訴人提出該帳戶之存款明細相符（原審卷第207至211頁），益見：被上訴人事後承認孫達偉為其代理人甚明。⒊上訴人之代理人蘇美玲其後與孫達偉之太太，即被上訴人
媳婦 孫李惠珠 接洽有關簽訂書面文件之事宜，孫李惠珠曾傳真租約之草稿一節，已據證人蘇美玲證陳在卷（本院卷第120頁），並有授權書可參（原審卷第99頁）。參酌被上訴人於原審就上訴人在94年3月31日當庭提出之租賃契約傳真影本不爭執其形式上真正（原審卷第133頁），亦有租賃契約草稿影本可按（原審卷第109至112頁）。依該份被上訴人不爭執之租約草稿，第3條租金記載：每個月53,312元，而上訴人前承租系爭房屋係以78.4坪計算，有上訴人提出之租金一覽表可參（原審卷第149頁），據以計算，每坪即係680元，益徵：證人蘇美玲所陳前已與被上訴人之代理人孫達偉就租金達成每坪680元計算之合意，應屬實在。
⒋承上開說明，被上訴人否認其與上訴人已就租金達成每坪680元計算之合意，委無足取。
㈢再查：上訴人於92年5月12日已按租金每坪680元計算之租金
匯寄至被上訴人之台北國際商業銀行城中分行帳戶後，被上訴人之代理人孫李惠珠先於92年5月26日傳真租約草稿予上訴人之代理人蘇美玲，兩造就租約中有關違約金及回復原狀之事宜討論，未達成一致見解；其後，孫李惠珠再於92年6月13日再傳真一次租約草稿，最後至92年8月間上訴人代理人蘇美玲離職前均未就違約金及回復原狀之事宜達成合意等情，已據證人蘇美玲證述明確，並有92年5月26日、6月13日之租約草稿原件附卷可憑（本院卷第76至83頁）。可知：兩造係於92年5月26日，始就續租中之違約金及回復原狀問題發生爭執，其後均未能就違約金及回復原狀事項達成合意。㈣按租賃契約之成立，只須當事人對於租賃標的物之使用收益
與租金之支付等必要要素合致即可，不以訂立書面或租賃物之交付為必要。至於租賃期限，亦非租賃之必要要素，縱未約定租期，亦不影響租賃契約之成立。除不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據為之外，並無一定之方式，苟合於民法第421條所謂當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之情形，即令未經訂立書面，仍不得謂當事人間之租賃關係尚未成立，最高法院40年台上字第304號判例著有明文。
依上所陳，本件上訴人之代理人蘇美玲與被上訴人之代理人孫達偉，已於92年5月9日就續租契約中有關租賃標的物（房屋，不租停車位）、租金（每坪680元計算）必要之點達成合意，該時雙方並未就違約金及回復原狀等非必要之點予以討論，係至其後之92年5月26日，雙方始就違約金及回復原狀等非必要之點發生爭執，則依民法第153條第2項規定：「當事人對於必要之點意思一致，而非對於非必要之點未經表示一致時，推定其契約為成立」，是本件兩造間之續租契約，因必要之點已於92年5月9日達於意思表示一致而成立，不因其後未簽立書面契約而有所影響；至於事後有關兩造間續租契約中之非必要之點：違約金及回復原狀等事宜，仍無法達成一致見解而有爭執時，則由法院定之。
五、上訴人依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，有無理由？㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項定有明文。
㈡兩造於90年5月21日針對90年租約所簽訂之公證書上固約明
：上訴人如未於期限屆滿履行交還系爭房屋之義務時，應逕受強制執行等語，惟90年租約於92年2月28日屆滿後，兩造已就系爭房屋之續租契約之租賃標的物及租金等必要之點達成合意，而得認定雙方有續租之契約，是上訴人占有使用系爭租賃房屋，即有法律上之理由，被上訴人基於90年租約及公證書之請求權業已消滅，故被上訴人持以為執行名義，聲請強制執行上訴人返還系爭房屋，即屬無據。從而，上訴人依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷士林地方法院強制執行事件對上訴人所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。
六、被上訴人依兩造間90年租約約定及民法第179條規定，請求上訴人給付違約金，有無理由？依上所陳，兩造間90年租約於92年2月28日屆滿後，已就系爭房屋成立續租契約，則上訴人占有使用系爭租賃房屋，有法律上之正當權源，則被上訴人依90年租約及不當得利之規定，請求上訴人給付違約金，即非正當，應予駁回。
七、綜上所述，兩造間之90年租約於92年2月28日屆滿後，兩造成立續租之契約，上訴人占有使用系爭租賃房屋，有正當之法律權源，則被上訴人尚持90年租約及公證書據以強制執行上訴人返還系爭租賃房屋，洵非正當。職故，上訴人依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，為有理由，應予准許。上訴人並無違約情事，則被上訴人依90年租約約定及不當得利之規定，請求上訴人給付違約金，亦屬無據，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。
九、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年1月18日
民事第一庭審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年1月18日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。