裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第679號刑事判決
裁判日期：民國105年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第679號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林凱強指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第13357號、104年度毒偵字第2993號），本院判決如下：
主文林凱強共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第三級毒品愷他命肆包（驗餘總毛重拾貳點陸零伍陸公克）、含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包柒包（驗餘總毛重壹佰壹拾點肆玖公克）、搭配0000000000門號之行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林凱強明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦明知某真實姓名年籍不詳綽號「 阿忠 」之成年男子係以非法販賣上開毒品為業，於民國104年6月16日晚間11時許，在桃園市○○區○○路○○號之「凱悅KTV」樓下，經「阿忠」告知已透過0000000000門號行動電話（與內含之SIM卡1張，以下合稱為上開門號行動電話）與買家 江承昱 （實為喬裝員警）達成販賣愷他命4包、含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分咖啡包8包（下稱上開咖啡包）之合意，而央求林凱強代為送貨交易後，林凱強因「阿忠」允諾日後得以較便宜之價格向渠購入毒品施用，竟與「阿忠」共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，同意代「阿忠」前往桃園市○○區○○○街○○○號之「瑪駿汽車旅館」與江承昱交易，「阿忠」遂向林凱強先收取販毒可得之款項新臺幣（下同）8,000元（愷他命每包1,000元，上開咖啡包每包500元，林凱強於交易完成後即無庸返回將販毒所得交予「阿忠」），並將上開門號行動電話、愷他命4包、上開咖啡包7包（漏交1包咖啡包）交予林凱強，林凱強旋前往「瑪駿汽車旅館」212號房交易。嗣於同日晚間11時30分許，林凱強在上址欲與江承昱交易之際，為員警江承昱表明身份當場查獲，並扣得愷他命4包（驗前總毛重12.61公克，鑑驗用罄0.0044公克，驗餘總毛重12.6056公克）、上開咖啡包7包（驗前總毛重111.34公克，鑑驗用罄0.85公克，驗餘總毛重110.49公克，推估驗前總純質淨重1.04公克）及上開門號行動電話1支，林凱強斯時始知「阿忠」漏交付1包咖啡包予其。
二、另林凱強前因施用毒品案件，經本院99年度聲字第333號裁定送觀察、勒戒後，於99年6月24日因無繼續施用之傾向而釋放，竟於觀察、勒戒執行完畢後之5年內，又基於施用第二級毒品之犯意，於104年6月14日晚間9時許，以飲用含有甲基安非他命成分咖啡包之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣經員警於前揭時、地查獲林凱強販毒而予以逮捕，並採集林凱強尿液送驗呈甲基安非他命及安非他命陽性反應後，而悉上情。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告林凱強（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人於審理時均表示不爭執其證據能力【見104年度訴字第679號卷（下稱本院卷）第109頁背面】，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及審理時坦承不諱【見10
4年度偵字第13357號卷（下稱偵字卷）第5頁背面至第7頁背面、第42頁至第43頁，本院卷第95頁背面、第111頁至第112頁】，復有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警江承昱所提出在「瑪駿汽車旅館」212號房內之錄音譯文及光碟、現場查獲照片、員警江承昱職務報告、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、扣案物照片、內政部警政署104年7月23日鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司104年7月6日濫用藥物檢驗報告（見偵字卷第12頁至第12頁背面、第14頁、第15頁至第18頁、第26頁至第30頁、第52頁至第53頁，104年度毒偵字第2993號卷第46頁）等在卷可稽，並有愷他命4包、上開咖啡包7包及上開門號行動電話扣案可佐，足認被告所為任意性之自白核與事實相符，堪以採信。從而，被告本件犯行事證已臻明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪及同法第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，雖亦該當於毒品危害
防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與販賣第三級毒品未遂間有法條競合關係，自不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。
㈢被告就販賣第三級毒品未遂罪之部分，與「阿忠」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告所犯販賣第三級毒品未遂罪與施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤又被告前因⒈傷害案件，經本院100年度桃簡字第1846號判
決判處有期徒刑2月，上訴後，經本院以101年度簡上字第
196號判決駁回上訴確定；因⒉違反毒品危害防制條例案件，經本院101年度桃簡字第1945號判決判處有期徒刑3月確定；因⒊搶奪、妨害自由、詐欺等案件，分別經本院101年度訴字第712號判決判處有期徒刑6月、3月、3月，定應執行有期徒刑10月確定；嗣前開⒈至⒊所示之刑，經本院
102年度聲字第449號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定，於102年8月23日縮刑期滿執行完畢。另因施用毒品案件，經本院103年度審簡字第573號判決判處有期徒刑4月確定，於104年2月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告受徒刑之執行完畢，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥販賣第三級毒品未遂罪之減刑部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查及審理中就其所犯販賣第三級毒品未遂罪之部分，始終坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.另被告販賣第三級毒品之行為僅止於未遂，考其犯行尚未產生實質危害，且始終對己身所涉犯行坦承不諱，爰依刑法第25條第2項規定，遞減其刑。
3.復同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為販賣第三級毒品未遂罪，所獲利益僅係於日後得以較便宜之價格向「阿忠」購入毒品施用，此次亦僅係偶發之零星交易，復參酌被告始終對己身犯行坦承不諱，並表達悔悟之意，且被告年齡尚輕，思慮未周而罹重典，本院認被告所為之犯罪情節等各項情狀與販賣第三級毒品未遂罪所科之刑責相較，即令科以適用上開減刑規定後之最低度處斷刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般國民之同情，而有情輕法重之憾，爰再依刑法第59條規定，酌減其刑。
4.是被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，同時具有累犯加重及偵審自白、未遂、刑法第59條規定之減刑事由，爰依法先加後遞減之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖小利，竟與「阿忠
」共同販賣第三級毒品以營利，對他人健康及社會治安產生潛在之危害，所為實無足取。另已經觀察、勒戒及因施用毒品罪經判處徒刑執行完畢後，猶未能戒除毒癮，再犯本案之施用第二級毒品罪，亦不應輕縱。惟念及被告犯後始終坦承犯行，並有悔悟之意，且販賣第三級毒品罪尚未產生實質危害，暨其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪之部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈧沒收部分：
1.本件扣案之愷他命4包（驗前總毛重12.61公克，鑑驗用罄
0.0044公克，驗餘總毛重12.6056公克）及上開咖啡包7包（驗前總毛重111.34公克，鑑驗用罄0.85公克，驗餘總毛重
110.49公克，推估驗前總純質淨重1.04公克），係被告誤警為買家而欲出售之第三級毒品，屬違禁物，連同無法完全析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告所為販賣第三級毒品未遂罪之主文項下，諭知沒收。至鑑驗用罄之部分既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。
2.次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，查被告於警詢、偵查及審理中均供承上開門號行動電話係「阿忠」交予其與買家聯繫使用，於交易完成後，即可丟棄等語，可認上開門號行動電話之所有權已經歸屬於被告，而為被告所有供販毒所用之物，應依上開規定，於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之主文項下，諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官塗又臻到庭執行職務。
中華民國105年5月17日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官張英尉法官楊祐庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂靜雯中華民國105年5月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。