裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡字第1299號刑事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第1299號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳思穎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第29434號），本院判決如下：
主文陳思穎犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含第三級毒品愷他命之白色香菸壹支（驗餘淨重零點 陸柒 陸玖 公克）沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除下列事項應予更正或補充外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：
㈠犯罪事實欄一、第4行至第6行所載「亦係管制藥品管理條
例規定之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑均須依藥事法規定向行政院衛生福利部申請核准，」，應予刪除；同欄
一、第7行所載「凌晨某時許」，應予更正為「凌晨0時30分許」；同欄一、第11行所載「嗣因警於」，應予更正為「嗣於同日凌晨1時10分許，經警在」。
㈡證據並所犯法條一部分，應增列「新北市政府警察局保安警
察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份」及「現場暨扣案物照片共2張」為證據；同欄一、第5行至第6行所載「偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表」，應予更正為「毒品案件被移送人姓名及代碼對照表」。
二、論罪科刑之依據：㈠按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）為毒品危害防制條
例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法轉讓之，是核被告陳思穎所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文。查被告於警詢及偵查中已自白本件犯行（見偵卷第7頁、第34頁），惟本件既行簡易程序，被告毋須於審理中陳述，若被告因此無從適用上開減輕規定，與該規定鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的顯相悖離，因認仍有上開減輕規定之適用，爰依該規定減輕其刑。至被告於本案中完成轉讓 之愷 他命數量不詳，並無證據足認已達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，附此敘明。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而非法轉讓第三級毒品，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害他人身心健康，實非可取；兼衡其轉讓第三級毒品之數量、其轉讓毒品之施用人數；暨其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈡變更法條之說明：
⒈聲請簡易判決處刑意旨就被告本件犯行雖認應論以藥事法第
83條第1項之轉讓偽藥罪等語，惟按藥事法第20條第1項規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。
四、塗改或更換有效期間之標示者。」；同法第22條第1項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：
一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」在立法體例上，藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，係委諸行政命令補充認定其範圍，屬學理上所稱之空白刑法，在中央衛生主管機關明令公告禁止而填補空白構成要件後，該種藥品即屬藥事法規定之禁藥，如甲基安非他命即為我國實務上極少數經衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列等行為之藥品，或可稱藥事法第22條第1項第1款為經衛生主管機關所認定之本質上禁藥；與之相對，藥事法第20條第1項第1款之偽藥、同法第22條第1項第2款之禁藥，係基於核准許可主義之精神，在個案上分別合致未經核准擅自製造或輸入之要件後，始克當之，亦即該等規定所稱之偽、禁藥，非屬該藥品本質上之必然，尚應依積極證據就上開要件以為認定，其構成與我國法上以空白構成要件授權行政命令直接將甲基安非他命公告為禁藥之見解大異其趣，二者並不能比賦援引。此外，就藥事法第20條第1項第1款之偽藥「未經核准擅自製造」要件，解釋上當然不排除由國外合法核准許可製造藥品之情形，是依上開意旨，藥事法第20條第1項第1款之偽藥，自應指藥品是否未經國內、外核准製造而言。
⒉本件聲請簡易判決處刑意旨雖以愷他命係藥事法所稱之管制
藥品；又無證據證明被告所持有、轉讓之愷他命係合法製造或自國外走私輸入，即認被告所轉讓之愷他命非經主管機關核准而合法製造、輸入或調劑，而屬國內違法製造之偽藥等語。惟本院綜覽全卷後，並無其他積極證據可排除被告轉讓之愷他命係國外合法核准製造之可能；復按藥事法第83條第
1項既規定「明知為偽藥而轉讓」；又所謂明知係指直接之故意而言（最高法院22年上字第4229號、46年台上字第377號、69年台上字第595號判例意旨參照），縱被告所轉讓之愷他命確屬未經國內、外核准擅自製造，主觀上亦或知悉愷他命係受法令規範之毒品，惟參酌其持有愷他命之數量甚微一節，堪認其應屬毒品買賣或轉讓過程中之下游，況毒品之購買或受轉讓者所關心者，顯係毒品之價格、品質及數量多寡等重要因素，就「毒品是否為國內、外核准製造」之問題，衡情應無詢問或查證之動機，核閱卷內亦乏積極事證足認被告主觀上就其轉讓之愷他命為未經國內、外核准製造一情有直接故意，依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，實難遽以法定本刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪相繩。
⒊按法院依簡易判決處刑，不受檢察官聲請書所記載應適用法
條之拘束，此觀之刑事訴訟法第454條第1項第3款、第2項之規定反面解釋即明，蓋簡易判決應記載應適用之法條，如與檢察官聲請書之記載相同者，得予以引用，反之，如法院認應適用之法條與聲請書之記載不同，即應於簡易判決中加以記載。依上開規定，法院自得依審理之結果於簡易判決中變更應適用之法條。經查，被告於偵查中業經檢察官告知其涉犯違反毒品危害防制條例案件，而其所為本件轉讓第三級毒品之犯行，仍在聲請簡易判決處刑書所載之同一基本社會事實範圍內，且本件係屬重罪法條變更為輕罪法條之情形，核與被告之防禦權不生任何影響，揆諸上開說明，本院自得變更法條後加以審理，附此敘明。
㈣沒收之說明：
⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。次按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727號、第728號、第89號判決意旨參照）。
⒉經查，扣案之白色香菸1支（驗餘淨重0.6769公克），係被
告轉讓予證人 賴威宇 施用後所剩之物，業據證人於偵查中證稱明確（見偵卷第33頁），且含有第三級毒品愷他命成分一節，有交通部民用航空局航空醫務中心102年10月16日航藥艦字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第52頁），揆諸上開說明，核屬違禁物無誤，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。
鑑驗用罄之愷他命0.0351公克部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。
⒊扣案含第二級毒品MDMA成分之紫色圓形錠劑4.5顆、含第三
級毒品愷他命成分之白色結晶粒7包及內含第三級毒品愷他命成分白色粉末之塑膠吸管1支等物，雖均為毒品危害防制條例所管制之毒品，然均非被告供本件轉讓第三級毒品犯行所用或預備之物一節，業據被告、證人分別於警詢及偵查中供陳甚詳（見偵卷第7頁、第11頁至第12頁、第33頁至第34頁），卷內亦無其他積極證據足認係被告供本件犯罪所用或預備之物，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年3月31日
刑事第二十六庭法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
書記官高智皇中華民國103年4月3日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
102年度偵字第29434號被告陳思穎女25歲（民國00年00月00日生）
住新北市○○區○○路00巷0弄0○
0號居新北市○○區○○路000號4樓40
3室（另案在法務部矯正署臺北女子看守
所附設勒戒處所執行觀察勒戒中）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳思穎於民國102年9月20日凌晨某時，在臺北市林森北路鑫漾酒店內，以真實姓名、年籍不詳，綽號「 小安 」之酒店少爺提供之愷他命，製作愷他命香煙2支後，明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦係管制藥品管理條例規定之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑均須依藥事法規定向行政院衛生福利部申請核准，依法不得轉讓，竟於102年9月20日凌晨某時許，基於容任賴威宇取用其所有愷他命香煙而不違背其本意之間接故意，將其購入之愷他命放置於賴威宇駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車上，任由賴威宇自行拿取愷他命香菸施用，以此方式無償轉讓之。嗣因警於新北市中和區新北環快中和端處攔檢盤查，查獲陳思穎持有愷他命7包（純質淨重19.1062公克，持有第三級毒品愷他命部分，另為不起訴處分）、搖頭丸4.5顆、愷他命吸管1支、愷他命香煙1支，並徵渠等同意後採尿送驗（陳思穎施用及持有第二級毒品搖頭丸部分，另經本署以102年度毒偵字第6243號聲請觀察勒戒、賴威宇施用毒品部分，另案偵辦），始悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告陳思穎，就上開愷他命香煙係其製作、放置在賴威宇上開自用小客車上、並未阻止賴威宇施用上開愷他命香煙等情，均坦承不諱，核與證人賴威宇於警詢及偵查中所述相符，另有賴威宇之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局中和第二分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表各1紙附卷可稽，是被告轉讓愷他命香煙予賴威宇之犯嫌洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第
8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
最高法院102年度台上字第2405號判決可資參照。查本案無證據證明被告陳思穎持有、轉讓之愷他命係合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，其持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。故核被告所為，係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，屬法條競合，請擇一適用較重之轉讓偽藥罪嫌處斷。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國103年1月15日
檢察官張云綺
林書伃