裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第268號刑事判決
裁判日期：民國103年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第268號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳思穎上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院103年度簡字第1299號中華民國103年3月31日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第29434號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣陳思穎於不詳時間在臺北市○○區○○○路鑫漾酒店內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小安 」之成年男子購買取得7包第三級毒品愷他命供自己施用，並從中取出少量愷他命分別捲入2支香菸內，而製成2支愷他命香菸，復於民國102年9月20日凌晨某時，攜帶該7包愷他命及該2支愷他命香菸搭乘 賴威宇 所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車。詎陳思穎知悉愷他命屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得轉讓，且知悉賴威宇亦有施用愷他命之惡習，並能預見倘將愷他命香菸任意放置，可能被人取去施用，猶於上車時將上開2支愷他命香菸置於賴威宇隨手可及之處。俟賴威宇於同日0時30分許駕車行經新北環河快速道路往新北市中和區方向時，在車內拿取陳思穎所放置之其中1支愷他命香菸點燃施用；陳思穎當時坐在車內副駕駛座上，隨即聞到愷他命之味道，並轉頭看見賴威宇正在吸食愷他命香菸，且因賴威宇自行取用該等愷他命香菸並不違背陳思穎之本意，故陳思穎未予制止，而容任賴威宇無償取用該等愷他命香菸。嗣警方於同日1時10分許在新北環河快速道路中和端攔查賴威宇所駕車輛，發現車內有愷他命之氣味，乃徵得陳思穎、賴威宇之同意，在車內搜索扣得賴威宇施用所剩之另1支愷他命香菸（驗前淨重0.7120公克、驗餘淨重0.6769公克）以及內含愷他命殘渣之吸管1支（驗前淨重0.2880公克、驗餘淨重0.2875公克），陳思穎亦自行從身上取出上開7包愷他命（驗前淨重23.4720公克、純質淨重19.1062公克、驗餘淨重23.2619公克）及第二級毒品MDMA4.5顆（驗前淨重1.2770公克、驗餘淨重1.2763公克）交予警方扣案，而悉上情。又陳思穎就其上開無償轉讓愷他命予賴威宇之犯行，在偵查中及本院第二審審理時各已自白不諱。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況；再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執，都同意作為證據來調查等語（見本院簡上卷第25頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳思穎對其於前揭時、地，容任賴威宇自行取用其所放置之愷他命香菸犯行坦承不諱，核與證人賴威宇所為關於其在車上拿取被告所放置之愷他命香菸施用等情相符；且證人賴威宇為警於查獲當日3時55分所採集之尿液檢體，經鑑驗結果確呈愷他命陽性反應，有新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月3日濫用藥務檢驗報告各
1份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29434號卷第62、63頁），足徵被告及證人賴威宇一致供證稱賴威宇有於查獲當日0時30分許以吸食愷他命香菸之方式施用愷他命乙節，堪信屬實。此外，並有愷他命香菸1支、愷他命7包扣案可資佐證，復有查獲現場暨扣案物照片19張在卷足憑（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第2943
4號卷第21至30頁）。又扣案愷他命香菸1支及愷他命7包，經鑑驗結果，皆含第三級毒品愷他命成分，重量詳如事實欄所示，則有交通部民用航空局航空醫務中心102年10月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可證（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29
434號卷第47、48頁）。本件事證明確，被告轉讓愷他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）聲請簡易判決處刑意旨認被告所轉讓之愷他命，乃管制藥品管理條例規定之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑均須依藥事法規定向行政院衛生福利部申請核准，依法不得轉讓等情。然本件檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄，並未敘明被告所轉讓者是否為藥事法所規定之偽藥或禁藥；而由檢察官聲請簡易判決處刑書證據並所犯法條欄第二項之說明以觀，其中既載明被告亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，足見公訴意旨應係認為本件被告轉讓予賴威宇施用之愷他命屬藥事法所規定之「偽藥」。惟愷他命本質上並不當然為藥事法所規定之偽藥，且檢察官未能舉證證明被告轉讓之愷他命確屬偽藥，茲說明如下：
1.關於愷他命是否為藥事法所規定之偽藥或禁藥，行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）前以92年7月11日管證字第0000000000號函釋表示：「我國對毒品之管制，係以毒品危害防制條例來規範，管制藥品管理條例係依毒品危害防制條例第2條第4項：『醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。』規定訂定，兩者為相配套之法律，管制藥品分四級，權責機關為行政院衛生署，而毒品分三級管理，權責機關為法務部，其前三級之分級、品項相同，其合法者（合於醫藥及科學上需用）為管制藥品，否則即為毒品。故機構、業者或使用管制藥品人員須依照管制藥品管理條例暨其施行細則之規定，取得相關證照後，始得合法從事管制藥品之輸入、輸出、販賣、購買、使用等業務，否則將以毒品危害防制條例論處。而愷他命於90年8月7日係屬藥事法所規範之藥品，惟非屬化學合成麻醉藥品。另行政院分別依毒品危害防制條例第2條第3項及管制藥品管理條例第3條第2項之規定，於91年1月23日院臺法字第0000000000號將愷他命公告為第三級毒品，並於91年2月8日院臺衛字第0000000000號公告為第三級管制藥品。本案愷他命案件如係發生於00年0月0日，係屬行政院公告其為第三級毒品前，其是否為偽藥或禁藥，應依藥事法有關偽藥或禁藥之規定處理，除非其能證明與行政院衛生署依藥事法第39條規定核發藥品許可證相同（含品名、成分、含量、製造廠等）者，得不屬禁藥或偽藥外，其餘未經核准，擅自輸入或製造，應認屬藥事法第22條第2款之禁藥或同法第20條第1款之偽藥；倘係發生於行政院公告其為第三級毒品後，除非其能證明係依照管制藥品管理條例之規定，供為醫藥或科學上之需用，否則應以毒品危害防制條例論處」。簡言之，依我國藥事法及管制藥品管理條例之主管機關所持見解，愷他命之使用倘合於醫藥及科學上需用者，為管制藥品，反之則為毒品。足見愷他命本質上並非必定係藥事法所稱之偽藥或禁藥，非無可能僅為單純之第三級毒品（最高法院
103年度台上字第1123號刑事判決亦同此見解）。
2.再者，藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者。所含有效成分之名稱，與核准不符者。將他人產品抽換或摻雜者。塗改或更換有效期間之標示者」，同法第22條第1項前段則規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。未經核准擅自輸入之藥品」。兩相對照，可知藥事法所規定之偽藥，必經「稽查或檢驗」而有藥事法第20條第
1至4款所列情形之一者，始足當之，此與藥事法第22條第1項前段所定禁藥之要件，顯然有別。本件被告所轉讓之愷他命香菸，固未施用完畢，且經警方扣案；然檢察官及警方除將扣案愷他命香菸送由交通部民用航空局航空醫務中心鑑定是否含有第三級毒品愷他命成分之外，並未囑託藥事法及管制藥品管理條例相關主管機關就扣案愷他命香菸為任何形式之「稽查或檢驗」，以確認被告所轉讓之愷他命香菸有無藥事法第20條第1至4款所列情形，復未於本院第一審及第二審審理時針對扣案愷他命是否屬偽藥乙節聲請鑑定，自難遽採較不利被告之認定，逕認被告轉讓之愷他命確屬偽藥。況且，在國外合法製造之愷他命，倘未經核准擅自輸入我國，則可能為藥事法第22條第1項第2款所規定之禁藥。是本件被告轉讓之愷他命即便為管制藥品，亦不當然為偽藥，仍須視該等愷他命之來源途徑、製造方式等情，定其性質。
3.從而，本件被告對於其所轉讓之愷他命是否屬藥事法所規定之偽藥乙節既有爭執，檢察官對於起訴之被告轉讓偽藥犯罪事實，即應負提出證據及說服之實質舉證責任。然遍查全卷，並無相關證據足認被告所轉讓之愷他命經主管機關為稽查或檢驗後，認屬未經核准擅自製造之偽藥；基於罪證有疑、利益歸於被告之原則，應採較為有利被告之認定，即被告所轉讓之愷他命並非偽藥，而僅為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。
（三）又藥事法第83條第1項係規定「明知為偽藥」而轉讓，即以行為人主觀上對其所轉讓者屬偽藥具有直接故意為要件。公訴意旨雖認被告「明知」愷他命係管制藥品管理條例所規定之第三級管制藥品云云，然就此直接故意之主觀要件，未見公訴人提出任何積極證據為憑。而被告於本院審理時辯稱：我不清楚我在車上給賴威宇施用之愷他命香菸，其中的愷他命是否為未經國內、外合法製造之偽藥，或雖經國外許可製造，但未經我國主管機關許可就擅自輸入之禁藥，我只知道香菸裡面的愷他命是毒品，不清楚這些愷他命來源為何，且我根本不認為愷他命是偽藥或禁藥等語（見本院簡上卷第26、40頁），並提出法務部宣導Ｋ他命（按即愷他命之俗稱）為毒品、切勿沾染之網路新聞列印紙本及法務部針對愷他命所登載之「掃Ｋ大執法、戰毒總動員」廣告各1份為據（見本院簡上卷第30、31頁）。
且被告轉讓予賴威宇施用之愷他命並非當然屬藥事法所規定之偽藥或禁藥乙節，已如前述；縱使被告所轉讓之愷他命確係未經國內、外核准所擅自製造之偽藥，惟參酌被告持有愷他命之數量甚微，其應屬愷他命買賣過程中之下游，則被告所關心者，應係其購得愷他命之價格、品質及數量多寡等因素，其就「愷他命是否為國內、外核准製造」之問題，衡情應無詢問或查證之動機，自難逕認被告主觀上明知其所轉讓之愷他命亦屬偽藥。
（四）是核被告陳思穎所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。聲請簡易判決處刑意旨雖認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，然乏證據證明本案該當轉讓偽藥罪之構成要件（即被告所轉讓者客觀上確屬偽藥、且被告主觀上明知其所轉讓者為偽藥），均如前述，自難逕以轉讓偽藥之重罪相繩，惟其起訴事實之基本社會事實相同，本院自得依法變更起訴法條。又被告於偵查中及本院第二審審理時，就其本件轉讓第三級毒品犯行，皆自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、維持原判決之理由：
（一）原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而非法轉讓第三級毒品，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害他人身心健康，實非可取；兼衡其轉讓第三級毒品之數量、其轉讓毒品之施用人數；暨其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第
1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款等規定，變更檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌，論以被告轉讓第三級毒品罪，且依偵審自白之規定減輕其刑，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算
1日，復說明扣案愷他命香菸1支，係被告轉讓予賴威宇施用後所剩之物，且含有第三級毒品愷他命成分，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第
1款規定宣告沒收，至其餘扣案物雖均為毒品，然與本案無關，無從併予宣告沒收；核其認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。
（二）檢察官上訴意旨略以：臨床醫療用之愷他命，均為注射液形態，被告轉讓予賴威宇之愷他命，非屬注射液形態，而係由固態愷他命磨成粉末，製成愷他命香菸，可知被告所轉讓者，應非屬合法調劑、供應、製造之愷他命，且無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。又被告本有施用毒品之習性，而愷他命為政府列為管制之藥品，經由報紙、雜誌、電視、廣播等媒體之宣導，乃眾所週知之事，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，實難以取得（注射液形態），要無在外流通之可能，然被告卻能經由非正當之管道，向年籍不詳綽號「小安」之人購入固態狀之愷他命持有並轉讓，被告對於所購入之愷他命之來源顯係非法製造者，應有明確之認知，依常理判斷，實難諉為不知。原判決以無證據證明被告所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造或輸入，且亦無證據證明被告主觀上知悉所轉讓之愷他命為藥事法所定偽藥為由，而認本案無藥事法第83條第1項之適用，除與相關法令規定之說明不符外，亦與常理判斷不合，應有適用法則不當之違誤等語。
（三）本件被告所轉讓之愷他命，客觀上是否為偽藥乙情，檢察官並未盡其舉證責任，已如前述。且被告轉讓之愷他命，既與醫療上使用之注射液形態有間，上訴意旨亦認臨床醫療用之愷他命要無在外流通之可能，足見該等愷他命「不」合於醫藥及科學上需用甚明；揆諸前揭行政院衛生署管制藥品管理局函釋意見，被告所轉讓者自有可能非管制藥品。另愷他命固經行政院以91年2月8日院臺衛字第0000000000號公告列為管制藥品，然此事實有無如上訴意旨所陳稱般業經報紙、雜誌、電視、廣播等媒體之宣導而眾所週知，檢察官並未舉證以實其說；而被告所提上開法務部新聞資料及宣導廣告，僅一再強調「Ｋ他命不是毒品乃錯誤訊息」，未見任何關於偽藥、禁藥甚或管制藥品之記載，自難單憑一般人甚少機會接觸之上開行政院公告，即謂被告主觀上實難諉為不知。再本件被告購得之愷他命，乃毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，被告自無可能循正當管道購買取得愷他命供自己或友人施用，殊難以被告取得本件愷他命之來源於法不合，逕認被告主觀上明知其所購買之愷他命確為未經許可擅自製造之偽藥。檢察官上訴意旨，雖具體爰引相關法律規定、行政函釋，並論述甚詳，然就轉讓偽藥罪之構成要件（即被告所轉讓者客觀上屬偽藥、且被告主觀上明知其所轉讓者為偽藥）仍未提出積極證據或指出證明之方法，基於證據有疑，利益歸於被告之原則，自應為被告有利之認定，不宜遽以推論被告所為應優先適用較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥之規定，是檢察官上訴意旨要難採酌，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官鍾維翰到庭執行職務。
中華民國103年8月28日
刑事第八庭審判長法官許必奇
法官陳俞伶法官林琮欽上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官方志淵中華民國103年9月1日