裁判字號：最高法院89年台上字第1177號刑事判決
裁判日期：民國89年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一一七七號
上訴人甲○○選任辯護人 陳里己 律師
蔡淑媛 律師 歐陽志宏 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十二月十四日第二審判決（八十八年度上重訴字第一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二○四三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年七月間某日，在高雄縣五甲橋附近，向綽號「大胖」之不詳姓名者，以每顆新台幣（下同）五百元之代價，購入具有殺傷力之制式口徑九ＭＭ子彈五十顆，而未經許可持有子彈。甲○○復於同年七月間某日，意圖販賣海洛因營利，先以0000000000號大哥大為聯絡工具，在中山高速公路中山路交流道，向綽號「 阿宏 」之不詳姓名者，以每塊五十萬元（起訴書誤載為七十五萬元）之代價，購入第一級毒品海洛因磚三塊。嗣於同年八月二十六日下午六時三十分許，在高雄縣鳥松鄉○○巷○○○街○號路口，為警查獲，並扣得其受綽號「嘉○」之男子委託保管具殺傷力之捷克製ＣＺ七五型制式口徑九ＭＭ之半自動手槍（含彈匣一個）一枝、子彈十一顆及其所買之上開子彈五十顆共計六十一顆（鑑驗時試射二十九顆）及海洛因一小包（驗前毛重○‧五公克），再於同日下午七時二十分許，在高雄市○○路○○○巷○弄○○○號租住處查獲海洛因磚塊二‧五塊（驗前毛重八七○‧二公克）及粉末一大包（驗前毛重二八‧四公克）及研磨機、電子磅秤各一台、大小分裝用夾鍵袋各一大包、挑管一支等情。因而維持第一審關於論處上訴人未經許可持有子彈（累犯）及販賣第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決引用之第一審判決理由，以上訴人無業並育有一女，何有餘裕購買價值一百五十萬元之海洛因供一己施用，其經濟來源實非無疑，作為上訴人有意圖營利而販賣毒品犯行之證據之一。然上訴人於原審辯稱其於八十三年至八十五年間承包建設公司新建房屋之地磚工程，每月利潤頗豐，八十五年中又與鄭○源共同經營拖車保養廠生意，每月利潤亦豐，並非無資力購買海洛因磚供己施用等語，因而請求傳訊鄭○源及向財政部高雄市國稅局三民稽徵所函查其八十三年度至八十五年度之所得稅報稅資料，用以證明其所辯屬實（見原審卷第三三、三四頁）。原審僅以上訴人販入八七七‧○九公克之毒品，衡之經驗法則，並非供己吸用為由，即遽謂上訴人所辯有收入可購買上述毒品吸用為不可採，而認無庸傳訊鄭○源及查詢其報稅資料，以查其經濟情況，自有可議，且難昭折服。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定，與該當犯罪構成要件、論罪科刑有關之事實，詳實記載，始足判斷其適用法令之當否。倘若事實欄無此記載，而理由內加以說明，則其判決理由失其依據，難謂非違法。原判決引用之第一審判決理由欄說明查扣之海洛因五包，驗前毛重為八九九‧一公克，驗後淨重八七七‧○九公克，並於主文欄諭知驗後淨重八七七‧○九公克之海洛因沒收銷燬之，但其事實欄並未記載查扣之海洛因驗後淨重為若干，且係記載扣得海洛因一小包、海洛因磚二‧五塊及粉末一大包，並非主文及理由欄所稱之「五包」，顯有未合。又第一審判決理由欄二說明查扣之研磨機及電子秤各一台、大小分裝用夾鍵袋各一大包及挑管一支，為上訴人所有供犯罪預備之物，應併依刑法第三十八條第一項第二款沒收。但其事實欄並未記載上開物品為上訴人所有供犯罪預備之物，是其理由之說明失其依據，原判決未予糾正，而仍予引用，亦有未當。㈢、上訴人於八十七年九月七日檢察官第一次偵訊時供稱：「在八十七年七月中旬左右，在苓雅區，嘉○給我的槍，子彈是我在五甲附近買的。」（見偵查卷第二十一頁）；於八十七年十月十二日偵訊時則稱：「（槍、彈）朋友綽號嘉○寄放，在二個月前於武慶路交與我。」（見偵查卷第二十八頁）。其所述持有子彈之來源，先後供述不一，原判決引用之第一審判決，併引上開供述作為上訴人購入五十顆子彈之證據，已有證據上理由矛盾之違誤。又上訴人於八十七年九月七日檢察官偵訊時既稱查扣之子彈係其在五甲橋附近買的等語，並非稱僅其中五十顆係其所買。原判決依該供述認定查獲之六十一顆子彈，其中十一顆係受綽號「嘉○」者之託藏放，另五十顆為其所購得，其事實認定與理由說明亦不盡相符，難謂適法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
中華民國八十九年三月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月十三日
Ｂ