裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3406號刑事判決
裁判日期：民國90年12月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三四О六號
上訴人即被告乙○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第九五七號，中華民國九十年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第六八○六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○未經許可製造具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之仿貝瑞塔九厘米改造玩具手槍壹枝（獲案槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、乙○曾有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件前科，猶不知悔改，於九十年二月底某日，在桃園縣蘆竹鄉「台茂購物中心」四樓之某模型玩具店購買仿貝瑞塔九厘米之玩具手槍一支，再於同年三月下旬某日，在桃園縣八德巿霄裡地區之某處之姓名年籍不詳之友人家中，將金屬槍管換裝於上揭槍枝內，而使上揭槍枝具有殺傷力。嗣於九十年四月廿三日下午一時四十分許，在桃園縣中壢巿龍川三街卅號前為警查獲，並扣得上開改造手槍一枝。
二、案經桃園縣警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○矢口否認改造玩具手槍之犯行，辯稱：朋友 蕭國雄 給我槍管，我把它裝上去，槍枝內部沒有改造云云，惟查右開事實業據被告於檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱，而其持有並改造之上開玩具手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「該槍係仿貝瑞塔廠九厘米之半自動手槍製造之玩具槍，換裝車通之金屬槍管改造而成，滑套及槍身為金屬材質，擊發機械正常，具發射子彈功能，認具殺傷力」，亦有該局九十年五月七日刑鑑字第六０二二二號鑑驗通知書一紙在卷可稽，證人丙○○於本院調查時則稱：「（蕭國雄有無在改造槍枝？）我與他在一起時，我沒看過」；「（被告說有壹支槍管，是蕭國雄改裝後交給他，是否知情？）我不知道」等語，亦難為被告有利之認定。被告事後翻異前詞，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造具殺傷力之改造玩具手槍罪；公訴人雖論引槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有具殺傷力之改造玩具手槍罪，然其於犯罪事實欄已將被告改造槍枝之部分陳述明確，自僅係法條之誤引。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告犯有應合併處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院七十六年臺非字第一二八號刑事判決可資參照），被告雖曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣桃園地方法院於八十六年六月十二日以八十六年度訴字第三三三號分別判處有期徒刑五年二月、十月，其中違反麻醉藥品管理條例部分經上訴於本院，經本院於八十七年十月廿八日以八十七年度上更一字第一六七號判處有期徒刑五年二月確定，其中違反槍砲彈藥刀械管制條例部分則未經上訴，而先於八十六年十月十日確定，並先於八十七年七月十八日執行完畢，但該罪事後又與吸用麻醉藥品、販賣麻醉藥品等罪，經本院定應執行有期徒刑六年二月確定，有本院八十八年度聲字第四四號刑事裁定一份可憑。且其刑期至九十二年二月二十二日始執行完畢，亦有本院被告全國前案紀錄表可查，是以被告於行為時，因前所犯之罪執行尚未完畢，即非累犯，乃原審以其於八十七年七月十八日執行完畢，而論處被告累犯，並依法加重其刑，其認事用法顯有違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告改造具有殺傷力之槍枝對社會治安之危害、其之犯罪手段、其犯後自白、犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役以銀元三佰元即新臺幣九佰元折算壹日。扣案之仿貝瑞塔九厘米改造玩具手槍一枝（獲案槍枝管制編號0000000000號），應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。又被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關強制工作之規定，已於九十年十一月十四日修正刪除，自毋庸再行yr酌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十九日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖嫣雯中華民國九十年十二月二十日附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。