裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2978號刑事判決
裁判日期：民國90年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二九七八號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第一四七號，中華民國九十年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第五○九九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知第二級毒品安非他命，業經公告列為禁藥，不得非法持有、轉讓、販賣，竟基於無償提供安非他命之概括犯意，自民國八十七年十月起至八十八年二月份止，在新竹市○○里○○路○段○○○巷○○號家中，連續多次無償轉讓安非他命予戊○○（另案經檢察官起訴）吸食；又於八十七年十二月份，於上開住處，意圖營利，透過戊○○之介紹，向乙○○（業經檢察官另案起訴）購買價值約新台幣（下同）三萬元之ＶＣＤ二百多片，約定上開價金以安非他命抵償，且當場先以安非他命十公克抵償，嗣於八十九年八月十四日晚上九時五十分許，為警查獲，因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品、同法第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號判例參照。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項、同法第八條第二項之販賣及轉讓第二級毒品罪嫌，係以證人戊○○、乙○○於警訊中之證詞，互核與被告之母傅 溫秋枝 證稱丙○○綽號「 阿全 」及證人即承辦警員己○○所述查獲本案經過均相符合，且證人戊○○於警訊時所繪製之被告住處地圖，經命警查證結果確係被告之住處，證人戊○○於警訊所指述之0000000000號行動電話，亦係丙○○之弟丁○○所申請，有遠傳電話股份有限公司八十九年十二月十五日所提供之個人戶行動電話服務申請書可資佐證，可見上開證人於警訊所證述內容堪可採信，為其論據。惟訊據被告丙○○堅決否認有前揭販賣及轉讓第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊不認識戊○○、乙○○，亦從未見過上開二人，更無可能販賣或轉讓毒品予渠等等語。
四、經查：
（一）證人戊○○於警訊時雖證稱：「因他（乙○○）拿ＶＣＤ約貳佰片給我，我幫他找買主，結果由「阿全」（即被告）當場議價參萬元後拿走，但無現金，先由「阿全」當場給安非他命十公克抵償，那時是八十七年十二月在「阿全」家中，後來陸續乙○○都到「阿全」家拿藥（即安非他命）走，因我那時住「阿全」家所以知道」等語（見偵查卷第七頁），證人乙○○證稱：「我於八十七年十一月十八日因妨害自由案甫出獄，因為昔日友人戊○○積欠我現金三萬元無法償還，於是在八十八年一月十六日凌晨約一時許，戊○○拿了安非他命二公克至我家中給我說是做為償還現金，八十八年一月十九日十六時許，戊○○又拿了安非他命三公克至我家中給我做為償還現金，八十八年一月二十一日十六時許，又拿安非他命三公克給我做為償還現金」、「戊○○是在八十七年七月間向我借參萬元現金，但並沒有告知我作何用途」等語，二人於警訊所述內容，就戊○○積欠乙○○三萬元之理由，安非他命係由何人取得，取得之地點、數量，均不相符，已難遽信。況證人乙○○自警訊、檢察官偵查中及原審訊問時，均證稱：係證人戊○○積欠伊三萬元，戊○○有拿安非他命抵償之，從不認識亦未見過被告，不知被告是否綽號「阿全」等語（見偵查卷第一○二頁以下、原審卷第五十五頁至第五十六頁），顯見證人乙○○從未至被告家中取得安非他命，亦不知戊○○所交付予伊之安非他命究係向何人取得甚明，證人戊○○上開警訊中之證詞，是否真實，即有疑義。另證人戊○○於檢察官訊問時復改稱：伊不認識被告，知道被告綽號叫「阿全」，警訊筆錄關於安非他命部分之供述不實在，伊不曾去住「阿全」家，但伊知道「阿全」家在那裡，是朋友帶伊去的，「阿全」沒有提供安非他命給伊吸食，伊是自己向朋友買的，伊有幫乙○○代售二百多片ＶＣＤ要給「阿全」，因伊找不到「阿全」，所以未賣出，也未付錢給乙○○等語（見偵查卷第一○一頁背面）；於原審訊問時供稱：伊從來沒有見過「阿全」，伊有拿安非他命給乙○○，但是幾次伊忘記了，ＶＣＤ被一個朋友叫「浪子」的人拿走，但前沒有給伊；警員訊問伊時，有拿乙○○的筆錄給伊看，叫伊交出一個人出來，警察叫伊隨便講一個，反正跟伊沒關係，因為伊曾幫乙○○賣ＶＣＤ，伊朋友曾經帶伊去新竹找一個叫「阿全」的人要賣ＶＣＤ給他，沒有賣成，伊就將ＶＣＤ寄放在伊朋友「浪子」那邊，伊被乙○○供出說賣安非他命，伊就說是「阿全」賣給乙○○的，0000000000號行動電話是「浪子」跟伊說有事打電話給「阿全」留給他的號碼，伊有將該電話號碼給乙○○等語（見原審卷第五十九頁至第六十一頁；第七十七頁至第七十八頁）；於本院九十年十月二十二日訊問時證稱：被告沒有提供安非他命給伊吸食，伊不認識被告，是乙○○有一批ＶＣＤ要伊幫忙處理，伊有一個朋友綽號叫「浪子」的，說要介紹「阿全」給伊認識，「浪子」就把ＶＣＤ拿走，但沒有給伊錢，繪製被告家地圖是因為伊朋友說「阿全」住那裡，說要幫伊賣ＶＣＤ，後來他朋友沒有給伊錢，伊也沒有見過「阿全」這個人等語，是證人戊○○對於「阿全」究係何人？是否當場議價？並交付安非他命十公克？「阿全」有無取走ＶＣＤ？乙○○嗣後有無至「阿全」家中取得安非他命？或係由伊代為轉交？等構成要件事實，前後所證情節均相互矛盾，參以，證人乙○○於警訊時既指述戊○○係提供安非他命者，則戊○○於本案係居於利害關係人之地位，其證詞難免偏頗，亦難遽採。雖證人戊○○、乙○○二人所證述之0000000000號行動電話係被告之弟丁○○所申請，然無其他證據足認該行動電話確係被告所使用；被告之母 傅溫秋枝 雖證稱其子即被告綽號「阿全」，證人戊○○雖能繪出被告住處地圖，此亦僅能證明證人戊○○知悉被告住處，甚或認得被告，亦不得依此而遽認被告有上開犯行；且上開證人戊○○之證詞既有瑕疵，並無據證能力且無憑信性，不得採為證據，已如前述，縱證人知悉被告行動電話、綽號、或住處，亦不影響上開證詞之證據能力，附此敘明。
（二）另證人戊○○於警訊時證稱：從八十七年十月認識被告，一直到八十八年農曆新年止，均由被告免費供伊吸食安非他命，並住被告住處，由被告供給吃住等語（見偵查卷第六頁反面），然證人戊○○於檢察官偵查中、原審及本院九十年十月二十二日訊問時，即翻異前詞，證稱：不認識被告，亦從未住於被告家中等語，證人之證詞顯有瑕疵，已難遽信，況被告之母傅溫秋枝於偵訊時亦證稱：被告之朋友從未住伊住處等語（見偵查卷第五十頁反面），佐以，戊○○縱與被告相識，依理亦無住居被告住處四月餘，且由被告無償提供吃住及價格昂貴之安非他命之理，是證人戊○○上開警訊證述內容，與常情不符，而無憑信性。
（三）證人即承辦員警己○○於原審訊問時雖證稱：先查獲乙○○，在乙○○家搜查到安非他命，問乙○○安非他命來源，乙○○說是向戊○○買的，後來去找戊○○，戊○○當時在看守所，我們去臺北看守所訊問戊○○，戊○○說安非他命是從被告那邊拿的，實際上欠錢的人是被告，拿安非他命抵償的也是被告等語（見原審卷第七十七頁）；於本院九十年十一月五日訊問時亦為相同之證述，惟證人戊○○警訊時證稱被告無償轉讓及販賣安非命之供述，經多方勾勒判斷，應非屬實，尚難採信，已如前述，證人己○○所述查獲過程，亦不能證明被告確有轉讓或販賣安非他命之犯行，而採為對被告不利之認定。
綜上可知，本件查無積極證據足以證明被告有販賣、轉讓第二級毒品安非他命之行為，自亦無從以證人乙○○、戊○○上開有瑕疵且無證據力之證詞，即為被告有罪之認定。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有販賣及轉讓第二級毒品安非他命之行為，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審認不能證明被告丙○○犯罪，而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨猶執前詞，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十九日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官鄧振球法官雷元結右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官梁雅華中華民國九十年十二月十九日