裁判字號： 臺灣 高等法院90年上訴字第3060號刑事判決
裁判日期：民國90年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三О六О號
上訴人乙○○即被告選任辯護人 孫冬生 上訴人甲○○即被告右上訴人因違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第二０九號，中華民國九十年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第八五０七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十八年六月間起至同年八月九日止，連續在臺北市○○街○○○號，轉讓第二級毒品安非他命予 趙豫華 （同案被告，業經原審判處有期徒刑八月確定）吸用六次（原審誤為六、七次，應予更正），嗣於同年八月十一日晚間十時許，在臺北市○○○路○段○○○巷○弄○號一樓為警查獲，並扣得甲○○所有非供本案犯罪用之吸食器一個、分裝器一支、塑膠瓶二個、塑膠袋三個。
二、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以八十六年度易字第二八八四號判處有期徒刑五月確定，於民國（下同）八十八年五月二日執行完畢，猶不知悔悟，竟與綽號「 小雅 」之不詳姓名年籍成年女子，共同基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意聯絡，先於八十八年八月九日某時，經甲○○以電話與「小雅」洽定購買安非他命一千元後，推由乙○○將安非他命一小包，在臺北市○○○路○段○○○巷口加油站前交付予甲○○，甲○○則將價金一千元，另行交付予「小雅」。續因甲○○與「小雅」二人，另約定於同年八月十二日凌晨零時十五分許，在同一地點交易，由乙○○依約攜帶安非他命赴約，適於乙○○到達現場欲交付予甲○○時，因警方業已先行查獲甲○○而經供明上情，乃循線前往而當場查獲，並扣得乙○○所持有欲交付甲○○之安非他命三小包（驗餘淨重合計四‧０四二六克）及非法持有之海洛因二小包（驗餘淨重合計０‧八五公克）。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢查偵查起訴。
理由
一、被告甲○○部分：訊據上訴人即被告甲○○對於右開犯罪事實均坦承不諱，而其於偵審中歷次所陳一致，並與同案被告趙豫華所陳相符，堪認為真實。
二、被告乙○○部分：訊據上訴人即被告乙○○固不否認有於前開所述時地交付物品予甲○○之事實，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊係受「小雅」所託，順路代為送交而已，並未販賣，亦不知「小雅」要伊代為交付之物為安非他命云云。惟查：㈠被告甲○○於檢察官偵查中供稱：「（有向乙○○買過安非他命？）是被查獲那
天˙˙˙是乙○○代『小雅』拿貨來給我，我向『小雅』買的貨是乙○○拿給我的，而『小雅』是乙○○介紹，我要買貨均透過乙○○聯絡，每次買是一千元。」、「（何以知乙○○的貨是向「小雅」拿的？）是 謝女 告訴我的。」（偵查卷第八十一頁），「（安非他命向誰買的？）綽號「小雅」，我是打小雅的手機，但是乙○○接的，謝女說小雅把手機賣給他，他在使用，但我有與小雅直接說，我向小雅買過一次，第二次乙○○交貨就被查獲，第一次向小雅買一千元，由乙○○以信封袋裝，在我家附近交貨，而錢乙○○叫我直接交給小雅，˙˙˙」（偵查卷第九十一頁反面）等語，於原審訊問時稱：「我打電話給小雅，有說約在加油站，到時候會有人出來，那時候到場是謝女。」（原審卷第五十一頁），「我打電話給小雅，是被告謝接的，我說我有事情要找小雅，被告謝就將電話交給小雅接通˙˙˙後來來的人是被告謝。」、「（第一次約定交易的過程？）當天早上我跟小雅、 高家宏 等人約定見面，高家宏告訴我小雅有貨˙˙˙我就直接跟小雅談，我是在高家宏家中與小雅談話的˙˙˙晚上時我有打電話給小雅，是小雅本人接聽，我說我要一千元的貨（安非他命），後來˙˙˙到了約定的時間，是被告謝到場，我問他因何在現場？他說是小雅叫他帶貨過來給我˙˙˙我與小雅、被告謝是同一天認識的。」（原審卷第六十三、六十四頁）等語，業就有關被告乙○○如何參與販賣第二級毒品之行為，及相關交易時間、地點、數量、金額等情，供述詳確；且被告乙○○於警員前往查獲當時，神情驚慌欲逃跑，並將其持有之安非他命、海洛因丟棄地上，而扣案之安非他命、海洛因係裝於同一袋內，內共有五小包毒品等情，亦據證人即查獲警員 劉清海 、 柯明志 、 邱世忠 於偵查及原審調查證據時證述詳明（見偵查卷第一００頁反面、一０一頁，原審卷第二十八頁正、反面）。被告若不知其所持有前往交易之物係毒品，何以須慌張逃跑？況且被告乙○○本身亦有施用安非他命惡習，業經渠於原審調查證據時供陳無訛，是渠對於毒品安非他命應有分辨之能力，所辯不知渠前所交付及被查獲當日擬交付之物為安非他命云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈡又被告乙○○為警查獲當時所扣得渠持有之物品，其中扣案顆粒三袋經送鑑驗結
果，含有甲基安非他命成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心八十八年九月七日綱得字第一二三五０號鑑驗通知書附卷可按（見偵查卷第七十五頁）。又同時扣案白粉二袋，經送檢驗結果均係海洛因，此亦有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可佐（偵查卷第九十七頁）。而被告甲○○於原審調查證據時，則供稱伊並無施用海洛因，當天係要向小雅購買五千元之安非他命等語（偵查卷第九十二頁、原審卷第三十一頁），則果被告乙○○不知將交付者為安非他命，屆時將如何自內有包括安非他命、海洛因之袋中，將標的物分辨、取交被告甲○○？是顯見所辯與事實不符，要難認為可採。
㈢被告乙○○第一次交付安非他命予被告甲○○時，固告訴被告甲○○有關價金應
直接交給「小雅」，並未曾加以收受，惟被告乙○○所為交付安非他命之行為，已屬販賣安非他命犯罪構成要件行為之一部，而渠既明知所交付安非他命係有對價之交易行為自對於該行為係屬販賣知之甚詳，所辯僅係代為轉送云云亦屬不能採取。
㈣查安非他命係第二級毒品，價格昂貴，且販賣安非他命又屬重罪，如非有利可圖
，必不輕易為之，綽號「小雅」之人，被告拒不供出其真實姓名年籍，以致無法傳訊，亦無從調查其購入安非他命之價格若干？惟依上開所述，其必係以低買高賣意圖營利，堪資認定，而被告乙○○既明知持交被告甲○○之物係第二級毒品安非他命，又自第一次交付伊始，即知該行為係屬買賣毒品之行為，竟仍持續參與交付安非他命之構成要件行為，其確有參與販賣第二級毒品之犯行要無疑義，且足認為渠與「小雅」間有犯意聯絡及行為分擔。
三、本件被告甲○○、乙○○及同案被告趙豫華之警訊筆錄雖經原審勘驗該警訊錄音結果，確如渠三人所陳，或就相關重要之犯罪事實記載與被告等人當時供述所陳不符，或顯然係依員警原已製作完成之筆錄，經要求照唸而予錄音，遂呈現錄音與筆錄幾乎完全相同，而與一般口語經整理後文字略易，但仍維持原意之常情不合，凡此均顯見並非出於被告等人自由意識下所為，此有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第一九五頁），並經提示被告等人陳明無誤，是該等警訊筆錄即不能採為不利被告認定之依據固無疑問；然有關被告甲○○部分之犯行，業經其於偵審中坦承不諱，而乙○○部分之犯行依據上開理由㈡各點所述亦足以認定，已如前述，是此並不影響於本案犯罪之判斷，附此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告等犯行均堪以認定，應予依法論科。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪、同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，公訴人就被告乙○○第二次販賣行為，仍論訴涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪為有誤會，然此尚不涉及變更法條之問題，應予敘明。被告甲○○所犯多次轉讓第二級毒品罪部分及被告乙○○販賣第二級毒品既遂、未遂各一次之行為，均時間緊接、手法相若，所犯為構成要件相同之罪名，均各為連續犯，應均依刑法第五十六條規定以一罪論，並各加重其刑，被告乙○○部分僅就其有期徒刑部分加重之。至被告乙○○所犯販賣第二級毒品、持有第一級毒品二罪，犯意各別，罪名有異，應予分論並罰。被告乙○○所犯上開販賣第二級毒品犯行，與與綽號「小雅」之成年女子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又查被告乙○○有如事實欄所載前案論罪科刑及刑之執行情形，有本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，渠於前案有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應就其所犯上開二罪，各依刑法第四十七條規定加重其刑。惟所犯販賣第二級毒品罪，本刑為無期徒刑部分，則依刑法不得加重，且上開部分有二種以上刑之加重情形，依法遞加之。
五、扣案被告乙○○所持有第一級毒品海洛因二袋（驗餘淨重合計０‧八五公克）、第二級毒品安非他命三袋（驗餘淨重合計四‧０四二六克），均屬違禁物，應均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之。被告乙○○第一次販賣安非他命所得價金一千元，雖經被告甲○○陳稱係交付「小雅」，然本於共犯責任共同原則，仍應依毒品危害防制條例第十九條一項之規定對於被告乙○○為沒收之宣告，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，併予敘明。
六、原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告二人所為轉讓、販賣第二級毒品、及持有第一級毒品行為，對於社會風氣、國民身心健康影響甚鉅，而渠等自身原即沈迷吸毒惡習，不知節制甚而進一步戕害他人，及渠等各自之智識程度、生活狀況、動機、目的、手段並犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑七月，被告乙○○共同連續販賣第二級毒品罪部分，處有期徒刑七年二月，持有第一級毒品罪部分，處有期徒刑七月，應執行有期徒刑七年六月。同時就被告乙○○所持有之第一級毒品海洛因二袋、安非他命三袋，及其第一次販賣安非他命所得價金一千元，依法宣告沒收，如所得價金，全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。並以所扣得被告甲○○所有之吸食器一個、分裝器一支、塑膠瓶二個、塑膠袋三個，非違禁物，參以被告甲○○有施用第二級安非他命之惡習，且上開物品，經查無證據證明係甲○○於本案犯罪所得或所用之物，故不得諭知沒收等情，核其認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告甲○○上訴意旨以量刑過重，指摘原判決不當，被告乙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十九日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官魏新國右正本證明與原本無異。
除被告乙○○所犯持有第一級毒品罪不得上訴外，餘均如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官錢艷鳳中華民國九十年十二月二十日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。