裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第3561號刑事判決
裁判日期：民國90年12月19日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第三五六一號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人翁顯杰右上訴人，因被告詐欺案件，不服台灣桃園地方法院，八十九年度易字第二一０一號，中華民國九十年七月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一五七九二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十七年十一月至十二月間某日，以「介紹拉攏生意」為藉詞而至乙○○之桃園縣○○鄉○○○路八一之一號工廠，佯稱「伊有關係可使乙○○產品出售永大機電股份有限公司（下稱永大公司），惟須付伊拉攏代價新台幣（下同）四萬元」等語並保證如事不成即退款，致使乙○○信以為真，陷於錯誤而當場如數交付現金；復於八十八年一月十一日，同以「介紹拉攏永大公司生意」為藉詞而至甲○○之桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號工廠，佯稱「伊有關係可使甲○○產品出售永大公司，惟須支付活動費二十萬元」等語並相同保證退款，適見頗為遲疑之甲○○持有金殷企業股份有限公司之面額十九萬一千五百元之即期支票，乃再主動降為票面金額並簽發 陳金坤 所有之付款人為匯通商業銀行、發票日為八十八年三月十五日之支票以保證「不成退款」，致使甲○○陷於錯誤而交付該支票，嗣因久無信息，甲○○轉向永大公司求證，始悉受騙。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年臺上字第八一六號判例意旨參照）。又以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為科刑之基礎（最高法院六十一年度台上字第三０九九號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉有右揭犯行，無非係以告訴人乙○○、甲○○於偵訊中之指訴、附卷支票、退票理由單為證，並認被告苟無利用告訴人急於擴展生意陷於錯誤而為前開保證，告訴人殊無「自動給款」之可能為據。訊據被告丙○○堅決否認有詐欺之犯行，辯稱：伊未向告訴人乙○○拿四萬元，而告訴人甲○○部分，係 伊拿 支票向甲○○調現，其後伊因坐牢，不知該票退票，並無詐欺之意等語。
四、經查：
（一）告訴人乙○○部分：
１、告訴人乙○○具告訴狀陳稱：「告訴人甲○○、乙○○均分別生產電機零件，正思拓展生意，適友人 李青華 指被告丙○○自稱人脈極廣，且與永大公司關係良好，可代為安排將告訴人之電機零件出售予永大公司，被告丙○○見有機可乘，即基於不法所有之意圖，約告訴人於八十八年元月十一日至告訴人甲○○位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之工廠洽談，．．．，告訴人乙○○則將身上所帶之現金四萬元交付予被告丙○○」云云；嗣告訴人乙○○於八十八年五月二十八日檢察官偵訊時，卻翻稱：「八十七年十一月或十二月在龜山文化南路八一之一號工廠給林（指被告）四萬現金，說是幫我拉永大電機客戶代價，．．給四萬時有證人李青華（在場）」云云（見八十八年度他字第一０三三號卷第十四頁），核其前開所述之借款時間、地點皆不相符，顯有瑕疵。況告訴人乙○○屢經原審依法傳拘，及本院傳訊均未到庭，其指述是否實在，並無佐證實值堪疑。
２、原審傳訊證人李青華，其詰證稱：並未向甲○○、乙○○說被告與永大公司關係良好，可代他們二人安排零件出售予永大公司之事，且不知乙○○交付四萬元予被告之事等語（見原審九十年七月十一日審理筆錄），亦核與前開告訴人乙○○之指述迥不相牟，揆諸前開判例意旨，告訴人之指述顯難認為實在，自不足採為不利於被告之證據。
３．至被告於八十八年度偵字第一五七九二號案八十八年十月二十二日之偵訊筆錄雖記載：「未提及活動費，錢是乙○○自己給的，我沒說拉生意活動費」等語，惟經提示該筆錄予被告閱覽，被告爭執該筆錄記載之正確性，供稱：「（當日於地檢署偵訊時）並無這樣說，我當時請檢察官傳乙○○當面與我對質」等語，原審經向臺灣桃園地方法院檢察署函調該次偵訊錄音帶，經該署函覆：「錄音帶已銷毀」（有該署九十年四月十七日丁○ 盛儉 字第一八０八三號函附卷可稽），致法院無從查明該筆錄之記載是否與被告所供相符，惟揆諸該筆錄既亦記載被告否認有詐欺之犯行，而告訴人乙○○之指述復有前開顯著瑕疵，經查又與證人李青華所述不符，前開公訴人所依憑之證據，顯不足以證明被告確有實施詐欺犯行。公訴意旨雖認被告苟無利用告訴人急於擴展生意陷於錯誤而為前開保證，告訴人殊無「自動給款」之可能云云，惟本件告訴人乙○○有無交付現金四萬元予被告，既值懷疑，而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。
（二）告訴人甲○○部分：
１、被告辯稱係拿發票人為陳金坤，付款人為匯通商業銀行，發票日為八十八年三月十五日之面額十九萬一千五百元之支票向告訴人甲○○調現之情事，業據告訴人甲○○於原審訊問時證稱：「被告是當天拿來兌換的」、「有拿支票來跟我換票」等語無訛（見原審八十九年十二月一日訊問筆錄）；參以，告訴人甲○○自承：「當時他（指被告）急著用錢，我開一張支票到銀行領錢給他」（見原審八十九年十月二十四日訊問筆錄），（註：金殷公司之支
票係甲○○因被告請求而簽發，起訴書謂被告適見頗為遲疑之甲○○「持有」金殷公司之面額十九萬一千五百元之即期支票」云云，顯屬誤會，附此敘明）；再矧卷附告訴人甲○○所簽發之金殷公司為發票人的支票發票日係「八十八年一月十一日」，另被告所交付告訴人甲○○之支票發票日係「八十八年三月十五日」，被告復於該票後背書（有金殷公司應付憑單影本、前揭二紙支票正反面影本附卷可稽），均核與民間以支票調借現款之習慣相符，足證被告前開所辯尚非子虛。
２、告訴人甲○○雖指訴：「係因被告稱要幫忙介紹生意」，才借給被告云云，惟並未舉證以實其說；且其於告訴狀內陳稱：交付金殷公司之即期支票予被告後，「過了一週」，其去電永大公司詢問，查知從未有人前去洽談進貨事宜，乃找被告詢問，被告見事蹟敗，始行交付前開發票人為陳金坤之面額十九萬一千五百元支票云云，亦核與前述其於原審訊問時所陳稱之情全不相符，足認其指述齟齬顯有瑕疵。況告訴人甲○○於告訴狀尚陳稱：係友人李青華指被告丙○○自稱人脈極廣，且與永大公司關係良好，可代為安排將告訴人之電機零件出售予永大公司」云云，經原審傳訊證人李青華亦否認有向告訴人甲○○陳稱如告訴狀所述內容（見原審九十年七月十一日審理筆錄）。苟告訴人甲○○所交付被告之十九萬一千五百元係作為被告介紹生意之傭金，衡情，被告何以「剛好」持有發票人為陳金坤，發票日為八十八年三月十五日之面額十九萬一千五百元之支票？該傭金之金額何以竟非「整數」而有「一千五百元」之零頭？被告又何須先於該支票票後背書，而使自己另負擔票據債務之理？
３、被告於八十八年一月二十二日因案入監執行，嗣於八十九年七月二十七日始執行完畢出監之事實，有臺灣桃園地方法院法務部在監在押資料表乙紙在卷足憑。又前開發票人為陳金坤，付款人為匯通商業銀行、發票日為八十八年三月十五日，面額十九萬一千五百元之支票，係於八十八年三月十五日因存款不足而退票之事實，有九十年三月二十八日匯通商業銀行匯通儲字第六號函附卷可參，益證被告辯稱：伊因坐牢，不知該票退票之情屬實。況被告出監後，業於八十九年十月二十四日與告訴人甲○○和解而清償十九萬一千五百元等情，亦有和解書影本在卷可佐，綜上，堪認本件洵屬民事糾葛，尚難逕以被告所交付告訴人之他人支票退票之事實，即遽認被告於持票調現之初有何詐欺犯意。
（三）此外，復查無其他積極證據，足證被告有前開公訴人所指述之詐欺犯行，自不能證明其犯罪，原審無罪判決之諭知。經核並無不合。
五、公訴人上訴意旨略以：被告於八十八年十月二十二日經檢察官訊問時有提及錢是乙○○自己給的，其在筆錄簽名未置疑錯誤，焉可事後翻供指筆錄內容非其所述，指摘原判決取捨證據不當云云。查被告當天供述如下「未提及活動費，錢是乙○○自己給的，我沒說拉生意活動費，在八十七年十月十一日左右我帶他去看客戶，叫我幫忙拉客戶之間未借錢」所述姑不論錄音帶已銷燬，究其原意，被告陳明從未以向永大電機拉生意，向乙○○施詐並要錢。縱使乙○○有給錢，係在八十七年十月十一日左右由被告帶乙○○看客戶時之事，核與告訴人所指八十七年十一月至十二月間在乙○○工廠○○○鄉○○路）以介給永大電機買零件而索傭金四萬元之事實，時地金額對象均不符合，公訴人不明真相已有移花接木之嫌，上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十九日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官劉慧芬法官吳明峰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李華安中華民國九十年十二月十九日