裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第831號刑事判決
裁判日期：民國90年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第八三一號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第八八五號，中華民國八十七年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第八一四六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○曾於民國（下同）八十二年九月因麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五年十月，於八十五年十二月六日假釋出獄，現仍於假釋期間。猶不知悔改，復於八十七年六月二日，透過其電話（00）0000000號及呼叫器000000000號，欲將第二級毒品安非他命以新台幣（下同）一千元之代價非法販賣與戊○○，嗣於同日十六時三十分許在桃園市○○路與南山街口為警查獲，並在其身上扣得安非他命十七公克。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣毒品罪嫌云云。
二、訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：伊當時正好買安非他命回來，在現場看到戊○○，要過去找他，即被警查獲，並非要販賣安非他命與戊○○等語。
三、公訴人認定被告犯罪，無非係以證人戊○○之指訴及扣案之安非他命為其主要論據。
四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」，「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。另按「認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定」，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。經查：
㈠、本件在被告身上查獲扣案之顆粒經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，認定是第二級毒品安非他命（送驗顆粒淨重一五‧一四九九克；取樣０‧０五０八克已鑑析用罄，餘一五‧０九九一克）之事實，有該中心民國八十七年八月六日鋼得字第一０六五三號鑑驗通知書在卷（原審卷第三十九頁）可稽。
㈡、證人戊○○於八十七年六月二日凌晨二時許，在桃園市○○○○街○○○號前，非法持有○‧五公克安非他命，經警查獲，警訊時戊○○供稱：伊持有之安非他命是以電話（00）0000000、000000000連絡向綽號「駱駝」之男子購買而來等語（見桃園縣警察局龜山分局關於犯罪嫌疑人戊○○之刑事案件報告書影本第五頁所附警訊筆錄），嗣經警察要求戊○○將該綽號「駱駝」之男子找出來，戊○○打Ｂ、Ｂ、ＣＡＬＬ請他出來，證人戊○○於本院訊問時結證稱：「當時我打Ｂ、Ｂ、扣，綽號『駱駝』的人有回電，當時警察與我都在立克龍保齡球館，他回電的電話就是保齡球館的電話，我有接電話，我說要買安非他命，那個人，我認識，不是很熟，在電話中他說好，然後約好幾點在中興保齡球館等，電話，我有告訴他要買一千元，約好之後電話就掛斷，我與警察就一同前往中興保齡球館」等語（本院卷第五十九頁），而本件被告被查獲時係持有一大包安非他命（送驗顆粒淨重一五‧一四九九克；取樣０‧０五０八克已鑑析用罄，餘一五‧０九九一克），此外，並未查出被告身上帶有任何販賣安非他命之「分裝袋」或「磅秤」等物，有臺灣桃園地方法院檢察署扣押物品清單（保管字號八十七年度保管字第二五０三號）一紙在卷可證，被告丙○○如果確係與戊○○聯絡而準備販賣一千元之安非他命之綽號「駱駝」者，為何在被告丙○○身上找不到事先包好相當於一千元份量之安非他命？既無分裝袋，被告又如何取出相當於一千元份量之安非他命賣予戊○○？是被告身上查扣之一大包安非他命，顯非係作為販賣予戊○○之用至明。
㈢、證人即本件承辦刑警丁○○於本院結證稱：「（問：本案如何查獲？）答：當時我們是一組五個人一起去，是先查獲戊○○持有安組五個人一起去，我們是先查獲戊○○持有安非他命，是八十七年六月二日凌晨二點多在桃園市○○○○街查到戊○○持有安非他命，我們問戊○○安非他命的來源，並要戊○○約賣安非他命的人出來，戊○○說是向綽號『駱駝』的人買的，直到中午戊○○才約駱駝出來，到下午四點半，剛好丙○○騎機車經過我們埋伏的地點，戊○○有用手比，我們就過去抓丙○○。當時丙○○經過那裡正要等紅燈，我們才過去抓，當時戊○○沒有說丙○○就是駱駝，是在刑事組時才說丙○○是駱駝。」；「（問：剛才你是否說丙○○騎機車遇到紅燈而停下來，戊○○用手指丙○○說是他？）答：是的，我就依他所指將他抓下來，在他身上查獲安非他命。」；「（問：當時是丙○○騎機車碰到紅燈而停下來？）答：紅綠燈是在我們埋伏的對面，當時丙○○從對面的巷口出來，那是紅綠燈，紅燈而將丙○○擋下來，並不是丙○○騎機車過來找戊○○打招呼，我們才把丙○○抓下來。戊○○與丙○○是否認識，我們不知道。我們是因戊○○指丙○○說就是他，我們才去抓丙○○。」（見本院卷第九十二頁至九四頁），由此可知證人丁○○之所以抓被告丙○○，是依證人戊○○唯一之指述，而被告丙○○身上亦無戊○○所指擬向其購買一千元份量之安非他命可為佐證，是以殊難僅依戊○○之指認及被告丙○○身上確有一大包安非他命(但無相當於一千元份量之安非他命）之事實，逕認被告丙○○確有公訴人所指販賣第二級毒品安非他命之犯行。
㈣、按「認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據；又依同法條第二項之規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。考其立法旨意乃在防範自白之虛擬致與真實不符，而發生誤判之危險，故須藉補強證據以擔保自白之真實性。以被告之自白作為其自己犯罪之證明，尚有此危險，以之作為其他共同被告之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，另一方面亦難免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之危險。是則被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟須無瑕疵可指，且就其他方面調查足認與事實相符者，始足當之。若不為調查，而專憑此項供述據為其他共同被告犯罪事實之認定，即與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。因之，被告之自白或不利於己之陳述，其證明力並非可以絕對任由法院自由判斷，而須受相當之限制，亦即尚須具備補強證據，以補足其自白或不利於己之陳述之證明力，始得採為斷罪之依據。矧犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文；則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即麻醉藥品來自其他共同被告）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足資證明自白或不利於己之陳述所指之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以犯罪事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，本於推理作用，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，始足當之。」最高法院刑事判決八十七年度台上字第三一八二號判決、八十七年度台上字第三四七一號判決、八十七年度台上字第四三四八號判決均採同一見解。經查：
１、本件唯一證人戊○○是吸用安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保證人戊○○所為不利於被告丙○○之陳述真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。
２、證人戊○○於八十七年六月二日警訊時稱：「（問：你是否知道綽號『駱駝』男子正確姓名地址？）答：我只知道綽號，不知道正確姓名地址。」（警訊卷第五頁）。
３、桃園縣警察局龜山分局刑事案件報告書之所以隨案移送被告丙○○，其犯罪事實欄所載主要證據為「本分局員警於八十七年六月一日查獲戊○○涉嫌非法持有安非他命一案時，戊○○於警訊中供稱毒品上游之連絡電話為０三─0000000號電話，與本案丙○○之住宅電話號碼相同，且丙○○所持有之安非他命重達十七公克，亦非一般吸食者所持有之量，因認被告丙○○為販賣安非他命予戊○○之人」，惟查證人戊○○於本院訊問時否認丙○○為販賣安非他命之人，且證人戊○○於檢察官訊問時稱：「（問：安非他命向何人買的？）答：駱駝。我都打呼叫器0000000000號。」與證人戊○○於警訊時稱：「000000000；000000000」不同，是以尚難因戊○○所供電話與被告丙○○之電話相同及被告持有之安非他命份量有過於一般吸食者，即認被告丙○○確有販賣安非他命予戊○○之行為。
４、證人戊○○於檢察官偵查中雖證稱：「我與丙○○是朋友，在保齡球館認識，我曾在他住處（經國路）向他買安非他命一次，代價一千元，『駱駝』其實就是丙○○，也有人叫他『 樑哥 』，0000000電話是他在使用，他的呼叫器是000000000」云云（見偵查卷第二十二頁、第二十三頁），與其先前在檢察官訊問時之供述「呼叫器是0000000000號」並不相同，何況證人於本院訊問時又稱：「（問：那個『駱駝』的人是否叫丙○○？）答：不是。」；「（問：為何檢察官訊問時，你說『駱駝』其實是丙○○？）答：因當初我被警察捉到，警察要我把『駱駝』約出來，警察說把『駱駝』約出來，就不辦我，我在中興保齡球館等很久，剛好丙○○從那裡經過，警察說辦『駱駝』就不辦我。」「警察利誘我，我才會說丙○○向買的，事情經過那麼久，我對不起丙○○。」是以證人戊○○於偵查中所言及在本院訊問時所言及前後反覆不一，且於檢察官訊問時所為不利於被告丙○○之證言，又無補強證據可資佐證，揆諸前揭說明，在別無其他積極之補強證據下，殊難僅依施用毒品者有瑕疵之證言逕認被告丙○○確實是販賣安非他命予戊○○之人。
㈤、按「犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，尤有害於被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據」最高法院八十七年度台上字第三四七三號判決、九十年度台非字第二五○號判決採同一見解。本件證人即承辦警員丁○○、乙○○雖到本院結稱：「戊○○指著一個騎機車的人說那個人就『駱駝』，當時那個人機車是停在路口」云云，被告丙○○否認其綽號為「駱駝」，證人戊○○在本院亦否認丙○○是叫「駱駝」的人，證人丁○○及乙○○之證言，既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，是以尚難因證人丁○○、乙○○之證言即可確認被告丙○○即係證人戊○○警訊時所稱「駱駝」之人，自無從為不利於被告之認定。
五、此外，復查無其他積極證據足證被告丙○○確有公訴人指訴販賣第二級毒品毒品安非他命之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明意旨，原審為被告無罪判決之諭知，並無不當，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：原審以證人即本案承辦刑警丁○○證稱：「伊等查獲戊○○持有安非他命，追查來源，戊○○供陳係丙○○所賣予，伊等即請戊○○約丙○○出來，戊○○在電話如何說，伊並不清楚等語」，可知證人丁○○並無法確定戊○○係以購買安非他命而電請被告出來。以此理由而諭知被告無罪。惟查證人丁○○係稱「不知戊○○在電話如何說，伊等不清楚等語。」但是否要求戊○○以購買毒品為由邀被告見面，原審並未查證，且若被告不是因販毒而前往約定地點，則為何當場查獲安非他命一大包云云。惟查：證人戊○○是用呼叫器與一位綽號「駱駝」之人約，並非與未件被告丙○○約定買賣安非他命之事，業已查明如前，公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十九日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十年十二月十九日