裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年家上字第38號民事判決
裁判日期：民國101年08月14日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度家上字第38號上訴人 黃盈詳 被上訴人 唐琼玲 訴訟代理人 林怡靖 律師（扶助律師）上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國101年3月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度婚字第32號）提起上訴，本院於101年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠⑴被上訴人為大陸地區人民，兩造於民國96年9月20日結婚，
被上訴人婚後未盡媳婦之義務，孝敬上訴人之高齡父母，家事亦隨自己高興，愛做不做，甚至時常辱罵上訴人「老不死」，期間更有多次離家出走之紀錄，然上訴人顧及家庭生活之和諧，並念及二人相差近30歲及被上訴人遠從大陸嫁來台灣，均百般隱忍。惟自99年起，上訴人父母因年事已大，多次生病住院，被上訴人竟均不願意到醫院探視，更遑論到醫院幫忙上訴人照顧住院之父母，上訴人為此與被上訴人多次發生爭執，並以口頭禪罵被上訴人，詎被上訴人竟心懷不軌，趁機錄音，於100年3月16日向原審聲請保護令（100年度家護字第143號），隨即於100年3月21日離家，迄今未歸，被上訴人離家之時，竟將上訴人家中之物，包括上訴人已成年子女之物品，稍有價值者，均一併帶走。
⑵被上訴人離家後，上訴人多次要求被上訴人回家，被上訴人
均以保護令審理中而拒絕回家；而保護令於100年5月23日核發後，主文命上訴人不得對被上訴人實施精神上不法侵害，不得對被上訴人為騷擾行為，然被上訴人仍拒絕回家。經上訴人多次以電話連絡，被上訴人仍藉口上訴人對其家暴，令其情緒無法平靜，兩人要分開一段時間，而堅拒回家，並拒絕透露住在何處。因上訴人除被上訴人錄音之幾次罵人行為外，對被上訴人並無何家暴之行為，被上訴人不回家之理由，上訴人心知係藉口，不得以乃分別於100年6月1日、8月4日以存證信函寄到被上訴人之通訊地址（即被上訴人妹妹家），請被上訴人回家履行同居義務，然被上訴人始終置之不理。嗣於100年8月19日上訴人母親以90歲高齡仙逝，上訴人通知被上訴人回來，被上訴人不僅毫不理會，竟連告別式都未曾回來祭拜，至此上訴人可確定與被上訴人已毫無夫妻情份可言，被上訴人維持婚姻只是為取得身分證。
⑶上訴人雖有對被上訴人口出惡言，但僅係口角之偶發事件，
且係口頭禪之習慣使然，非內心真有辱罵被上訴人之意，兩造結婚多年，被上訴人知之甚詳，卻故意激怒上訴人出口罵伊，趁機聲請保護令，隨即藉口離家，而保護令核發，主文僅係令上訴人不得對被上訴人實施精神上不法侵害、不得對被上訴人為騷擾行為，而上訴人本即不會隨意罵被上訴人，經此保護令更不可能再出口罵人，然被上訴人卻始終藉口不回家，連婆婆過逝仍不回家祭拜，可見被告不願回家與家暴根本無關，其遺棄上訴人之心，實昭然若揭。又被上訴人長期離家，毫無返家之意，顯已無心於家庭，其維持兩造婚姻關係，僅係為求取得身分證而已，此由上訴人母親過世，身為媳婦之被上訴人竟不回家祭拜，亦足堪認定，則兩造之婚姻已生破綻，而難有回復之希望，上訴人為此爰依民法第1052條第1項第5款及第2項之規定訴請離婚。
㈡⑴再按夫妻互負同居之義務，民法第1001條亦定有明文。倘法
院認上訴人先位請求離婚並無理由，然被上訴人長期離家，亦無不能與上訴人同居之正當理由。上訴人備位聲明，爰依民法第1001條規定，請求被上訴人應履行同居義務。
⑵被上訴人並無正當理由拒絕同居：
①被上訴人指稱上訴人外遇、家暴，其身心俱疲情形下，始
暫離家避免再受家暴。惟被上訴人所述毫無所據，上訴人從未曾有外遇過，而被上訴人所謂之家暴，法院於前案保護令案件審理時，並查無任何上訴人有肢體暴力之行為，而僅有上訴人罵被上訴人之錄音，但此錄音，明顯係被上訴人為達其離家之目的，故意激怒上訴人，臨訟前刻意製造出來的。蓋若上訴人長期對被上訴人家暴，被上訴人既早知存證自保，豈會只有提出聲請保護令前上訴人罵人之錄音，而無其他更久遠或具體之家暴證據。
②因上訴人畢竟有罵被上訴人之言語，故法院仍核發保護令
，惟主文僅係令上訴人不得對被上訴人實施精神上不法之侵害、騷擾。然被上訴人不僅在錄完上訴人罵人之錄音後，未待保護令核發，立即離家，保護令核發下來，迄今已近1年，仍係拒不返家，即使係上訴人之母親過世仍不返家。然保護令並未禁止上訴人遠離被上訴人，僅係禁止上訴人再為精神上之不法侵害，被上訴人在保護令核發前即離家，上訴人根本無從、亦不可能違反保護令，被上訴人迄今仍一直持相同莫須有之理由，拒絕返家，其假藉保護令之聲請，欲遂其離家至取得臺灣身分證之目的之心，實昭然若揭。
③被上訴人提出其到成大醫院就診精神科之診斷證明書，欲
證明其長期受到上訴人家暴。惟查，被上訴人實欲蓋彌彰，蓋精神疾病須經長期之診斷始能確定，亦須長期之治療始能治癒，然被上訴人竟僅於98年12月7日就診乙次，且似為門診而未經儀器診斷，不僅無法證明其確罹患精神疾病，更無法證明其因遭家暴而罹病。反之，被上訴人於離家後，相隔1年半又再就診取得診斷證明書，欲證明其因家暴罹患精神疾病，以精神疾病並無明顯外觀、僅存在內心之特性，實更適足以證明被上訴人臨訟製作證據欲誣陷上訴人之心。
㈢對於被上訴人答辯之陳述：
⑴上訴人沒有外遇，被上訴人之父母親生病均係上訴人匯錢
回大陸，被上訴人身體不好常常看醫生，醫療費用也是上訴人支付，上訴人不可能連被上訴人需要購買衛生棉的費用都不給予。而被上訴人3年多來從未去菜市場買過菜，也沒有煮過飯菜給上訴人吃，被上訴人要買什麼東西上訴人即買給被上訴人，被上訴人個性大為丕變，倘稍不順其意即吵鬧不休，甚率性離家或逕講被上訴人交往之男人比上訴人年輕20幾歲等語，惟上訴人為冀家庭和諧，長期以來，均予容忍。然被上訴人非但毫無悔意，甚變本加厲，且長期如此反復為之。
⑵上訴人母親以90歲高齡壽終仙逝，停柩在家廳堂，擇於10
0年9月1日在喪宅設奠家祭及公祭告別儀式後即火化，上訴人於100年8月22日、8月23日共3次以電話通知被上訴人時間、地點，要求被上訴人其身為人媳，應回家參加母親家祭告別式以盡孝，是被上訴人豈可與一般親友同視，僅在告別式時參與祭拜即可。被上訴人連到婆婆靈前祭拜，均做不到，不管任何理由，均只係其藉口而已。何況，上訴人電話中已告知告別式係上午8時開始，然被上訴人提出之車票，卻係當日上午8時47分才由 員林 開往岡山之班次，到達岡山之時間為上午11時12分，回程車票開車時間則係12時46分。莫說8時47分由員林開車之時間，已是在告別式開始後47分之時間，車到達岡山至回 員林之 開車時間，僅1小時34分，往返田寮告別式地點及參與告別式之儀式根本就不夠。可見被上訴人告別式當日，縱有坐車從員林到岡山，明顯只是虛晃一下，根本不是有心要參與婆婆之告別式。
⑶被上訴人曾有離家出走6次之紀錄，上訴人為此通報失蹤
人口。又被上訴人於100年3月21日離家時，將上訴人及上訴人之子女之貴重物品共19件竊走，上訴人因此提告。再被上訴人多次離家，均係無故離家，根本非如被上訴人所述，係上訴人多次對其家暴。上訴人若真有長期家暴之事實，以被上訴人對利用司法遂行其不當目的之所能，豈有可能未留存有任何具體之證據。反之係上訴人於100年3月16日曾遭被上訴人抓傷，為此上訴人曾對被上訴人提告傷害，嗣後經調解才撤銷告訴。
⑷上訴人於100年3月26日親自乘自強號火車到員林之被上訴
人妹妹家要求帶被上訴人一同回家團聚，在家門口等候7小時，被上訴人避不與上訴人見面，雖有手機通話，但態度強硬、傲慢、拒絕回家。被上訴人離家迄今，上訴人曾多次電話請被上訴人回家團聚，被上訴人拒絕透露住在何處，上訴人詢問被上訴人現住在那裡，被上訴人卻答：「你管我住在那裡」云云，又被上訴人稱其住在員林之妹妹家，但被上訴人妹婿（即 蔡振銘 ）稱被上訴人根本沒有住在其家中，是被上訴人去向不明。
⑸被上訴人曾於99年10月4日回大陸，於99年11月12日上訴
人打電話到大陸問被上訴人何時回臺灣，被上訴人稱尚未確定，其實上訴人已於99年11月12日17時31分入境桃園機場，但被上訴人未回家，回臺灣怕上訴人知道，電話有通但不接，在彰化過了10多天才回家，回家後曾寫日記與男友 孫偉 及 小群 ，混在一起，其中在日記寫道：「我倆還是身不由己，真想與你訴別離後的纏綿，由我倆共同編織，會永遠沉在心底，永遠美麗如初，與你相處的日子，有一種想流淚的既幸福又傷感的激動，日日夜夜在我心中流淌…」等文字。
⑹被上訴人於98年10月辦理依親居留，須受身體健康檢查證
明，未料健康檢查不通過，有梅毒反應，被上訴人還把檢驗有梅毒反應嫁禍給上訴人，2人為此吵架，不得已上訴人為表明清白，去成大醫院檢查梅毒及人類免疫不全病毒
（HIV）感染之檢驗。此外，被上訴人也患肺結核病、子宮水瘤、甲狀腺腫大、心臟胃腸等疾病。
㈣於本院聲明：
⑴先位聲明：准上訴人與被上訴人離婚。
⑵備位聲明：被上訴人應與上訴人同居。
二、被上訴人抗辯略以：㈠被上訴人並無惡意遺棄上訴人之情事：
⑴兩造結縭之初，被上訴人為了上訴人離鄉背井，除在家操
持家務外，更幫忙上訴人家中事業，可謂盡心盡力。詎料上訴人自始在外皆別有戀情，更不時有第三者打電話挑釁騷擾被上訴人，孰可忍，孰不可忍，被上訴人因此幾次向上訴人抱怨，卻遭來上訴人多次辱罵及毆打。復以上訴人生性多疑且暴躁易怒，被上訴人稍有不如上訴人意思之行為，上訴人除了口出惡言，更會對被上訴人動手動腳，在如此長期受暴情況下，被上訴人更因此罹患精神疾病。惟上訴人雖對被上訴人如此無情，然夫妻情分實非能說斷即斷，被上訴人仍不時顧念上訴人在兩人恩愛時，對被上訴人之關懷及照料，雖因上訴人脾氣暴躁及另有新歡而使兩造之間感情逐生裂痕，然被上訴人仍不願放棄任何與上訴人重修舊好之機會，方會有多次在被上訴人因上訴人施暴後負氣離家，卻經上訴人三言兩語勸慰隨即心軟返家之情形。
⑵本件被上訴人實因上訴人一再言語辱罵甚至動手毆打，不
得已才暫時離家投靠胞妹，被上訴人絕非惡意遺棄上訴人，實因上訴人「外遇在先，家暴在後」，被上訴人在身心俱疲情形下，只得暫時離家避免再遭受上訴人施以暴行。若非上訴人脾氣暴躁，對被上訴人屢屢惡言惡行相向，令被上訴人無法承受，被上訴人又怎會情願落得如今有家歸不得之困境。而被上訴人離家後，因擔心再遭受上訴人之家暴行為而不敢透露行蹤，被上訴人之前住在其妹妹住處，因上訴人會前去騷擾被上訴人及被上訴人妹妹，故嗣後被上訴人即搬出而在外租屋居住，但仍不敢將住處告訴上訴人。
⑶被上訴人因上訴人多次言語及行為暴力，為求自保，只好
在員警協助下向法院提出保護令之聲請，並經法院核發100年度家護字第143號通常保護令在案。豈料上訴人在收受保護令後，絲毫未見忌憚，反而變本加厲，除惡性不改，為求報復，更對被上訴人提出多件莫須有之刑事訴訟，雖經臺灣臺南地方法院檢察署兩次不起訴處分，然上訴人卻執意濫行再議，著實令被上訴人因訟累及兩地奔波而身心俱疲。被上訴人於100年3月21日離家帶走的東西是隨身衣物及上訴人贈送被上訴人不值錢的飾品，且上訴人提起竊盜告訴已經臺灣臺南地方法院檢察署2次不起訴處分，上訴人仍持續再議，造成被上訴人應訴而身心疲憊。上訴人告訴被上訴人竊盜並離家出走，目的在於透通刑事案件脅迫被上訴人無條件同意離婚。
⑷嗣於100年9月1日上訴人母親因往生舉行告別式之時，被
上訴人雖因上訴人暴行而離家在外，尚央求在台唯一親妹陪同返家送別上訴人母親，然就在被上訴人和妹妹匆匆由員林搭火車至岡山，並轉搭計程車前往田寮告別式會場時，因交通狀況無法精確掌握，錯過了上訴人母親之告別式。絕非如上訴人所言，被上訴人對其已無夫妻情分而不願返家送老人家最後一程。
⑸就上訴人主張被上訴人對其有傷害行為，被上訴人否認之
，上訴人曾對被上訴人提起傷害告訴，但又擔心被上訴人對其提出誣告，因而要求被上訴人與其和解，被上訴人方會與上訴人和解。至被上訴人之日記內容係被上訴人自己書寫的散文，並非被上訴人另有男友之情節；又被上訴人沒有欺騙上訴人尚未確定何時回臺灣之情形；對於上訴人主張被上訴人患有梅毒，並將梅毒感染嫁禍給上訴人而與上訴人發生爭吵之情形，被上訴人亦否認之。
㈡兩造分居之始末其事由實乃歸責於上訴人，上訴人自不得依據民法第1052條第2項請求離婚。
⑴承前所述，本件兩造婚姻之所以生有裂痕實乃完全歸責於
上訴人，被上訴人自從和上訴人結縭來臺與上訴人團聚後，因無娘家後援，面對暴躁易怒之上訴人，被上訴人只得忍氣吞聲，又被上訴人生性乖順，事事皆以上訴人之意見為主，若非上訴人外遇對象多次打電話向被上訴人挑釁，使被上訴人著實憤慨難當，被上訴人一弱女子孤身一人又豈敢向孔武有力之丈夫回以怒言。
⑵兩造分居之始末實應歸咎於上訴人「外遇在先，家暴在後
」，被上訴人除因上訴人長期虐待而罹患精神疾病外，更落得如今有家歸不得之困境，被上訴人雖為避險忍辱離家，卻因此得自食其力，不用同前一般，因上訴人不願被上訴人外出工作，被上訴人只得事事仰賴上訴人鼻息，連買衛生棉之費用都需向上訴人討取。
⑶按上訴人備位聲明請求被上訴人應返家與其同居，查被上
訴人孤身在臺，雖暫時有胞妹可依靠，長期打擾實非長久之計，若有溫暖家庭可回，試問被上訴人又豈會願意離家一人，然如今上訴人似因別有戀情而對被上訴人絕情相向，除一再對被上訴人提告甚至提出本件離婚訴訟欲將被上訴人逼入絕境，當初被上訴人因相信上訴人對其之真情真意而不顧兩人學歷上落差願委身下嫁，在兩造婚姻期間被上訴人盡心盡力侍奉上訴人及上訴人父母，卻換來上訴人如此冷漠對待，雖被上訴人不免心生不如歸去之嘆，惟被上訴人來臺多年，早已習慣臺灣生活環境，若僅因可歸責於上訴人之過錯而致使被上訴人須嘗盡離婚之苦果，他日遣返大陸勢必面對親友之冷眼冷語，更需重新適應環境，如此落魄局面，又豈是無辜之被上訴人所應該承受？上訴人又有何權利對被上訴人呼之則來、揮之則去。上訴人如果好好對待被上訴人，不對被上訴人施以家暴行為，且保證以後絕不再犯，被上訴人願意回家，但上訴人沒有誠意，也不敢向被上訴人保證日後不再動粗，致被上訴人不敢回家。是被上訴人當初離家係因遭受上訴人家暴，非無正當理由，惟如今兩造無法履行同居義務實係歸責於上訴人蠻橫之無理要求（保證切結書），實無可歸責被上訴人。㈢綜上，本件兩造婚姻生活之所以生有破綻，實係完全歸咎於
上訴人。被上訴人之所以離家，係因上訴人長期暴力相向，更因此造成被上訴人罹患精神疾病，被上訴人迫於無奈只得選擇暫時出走保護自己免於再度陷入受暴環境。被上訴人既非惡意遺棄上訴人，上訴人自不得依據民法第1052條第1項第5款請求離婚；另兩造婚姻所生破綻之事由既應全由上訴人負責，上訴人亦不得依據第1052條第2項請求離婚。另上訴人雖訴請履行同居然另提出蠻橫之無理要求（保證切結書），可知兩造無法履行同居義務實係歸責於上訴人。
㈣並聲明：如主文所示。
三、㈠兩造不爭執之事實：
⑴被上訴人為大陸地區人民，兩造於96年9月20日結婚，未生育子女，兩造之婚姻關係現仍存續中。
⑵被上訴人已於100年3月21日離開兩造之住所，與上訴人分居迄今。
並有戶籍謄本1件附卷可稽，堪信此部份之事實為真實。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人是否得依民法第1052條第1項第5款及第1052條第2
項請求離婚？⑵如認第⑴項先位之訴無理由，則上訴人依照民法第1001條
規定訴請被上訴人履行同居之備位之訴，有無理由？
四、得心證之理由：㈠先位請求部分：（上訴人是否得依民法第1052條第1項第5款
及第1052條第2項請求離婚？）⑴夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，得向法院請
求離婚，又有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第1項第5款、第2項定有明文。次按所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言；又所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當（最高法院39年台上字第415號、40年台上字第91號、49年台上字第1251號判例參照）。
⑵查本件上訴人主張其遭被上訴人惡意遺棄，且兩造有難以
維持婚姻之重大事由存在，其所持理由無非係謂被上訴人未盡媳婦之義務，不孝敬上訴人之高齡父母，上訴人父母多次生病住院，被上訴人均不願意到醫院探視，亦不願幫忙上訴人照顧住院之父母，家事亦隨被上訴人自己高興，愛做不做，甚至時常辱罵上訴人「老不死」，並曾抓傷上訴人，稍不順其意即吵鬧不休，且曾自大陸地區回臺卻欺騙上訴人稱其不在臺灣，更有多次離家出走之紀錄，復在外與其他男人有外遇關係，曾於健康檢查時有梅毒反應，卻嫁禍給上訴人，致兩造為此吵架。嗣被上訴人藉故激怒上訴人口出惡言並錄音，據以聲請保護令後，隨即於100年3月21日離家不歸，於離家時更竊走上訴人及上訴人之子女之貴重物品，被上訴人離家後，上訴人屢次催請被上訴人返家同居，被上訴人均置之不理，於上訴人之母親死亡後，被上訴人甚且故意不參加上訴人母親之告別式云云，惟被上訴人否認之，並以上揭情詞置辯，則本件上訴人主張之被上訴人惡意遺棄，且兩造有難以維持婚姻之重大事由存在有無理由，為本件之爭點⑶茲就上訴人所主張之各點分述如下：
①上訴人主張被上訴人未盡媳婦之義務，不孝敬上訴人之
高齡父母，上訴人父母多次生病住院，被上訴人均不願意到醫院探視，亦不願幫忙上訴人照顧住院之父母，家事亦隨被上訴人自己高興，愛做不做，甚至時常辱罵上訴人「老不死」，稍不順其意即吵鬧不休，且曾自大陸地區回臺卻欺騙上訴人稱其不在臺灣，復曾於健康檢查時有梅毒反應，卻嫁禍給上訴人，致兩造為此吵架等情，均為被上訴人所否認，上訴人復無法舉證以實其說，是自難認上訴人此部分之主張為真實。
②上訴人主張被上訴人於100年3月16日假意與上訴人燕好
，而將上訴人內褲脫下，徒手抓傷上訴人之陰莖，上訴人為此對被上訴人提出傷害告訴，嗣兩造於100年7月14日於臺南市北區調解委員會達成調解，被上訴人向上訴人表示歉意，雙方無條件和解，上訴人亦撤回刑事傷害告訴，被上訴人因此獲檢察官為不起訴處分等情，固據上訴人提出調解筆錄影本1件為證，並經本院依職權調取臺灣臺南地方法院檢察署100年度調偵字第1143號傷害案件偵查卷宗核閱綦詳，惟被上訴人否認有傷害上訴人情事，且依前開調解筆錄之記載，兩造調解結果為：
「被上訴人表示如果上訴人下體之傷是夫妻行房時不小心造成，願向上訴人表示歉意，雙方同意無條件和解，上訴人不請求賠償。」等語，是被上訴人於調解時顯未承認係伊傷害上訴人及伊有故意傷害上訴人情事，則上訴人執此主張被上訴人對其實施家庭暴力，自非可採。
③上訴人主張被上訴人婚後有外遇乙節，固據上訴人提出
被上訴人所書寫之日記影本數件為證，惟被上訴人否認其有外遇情事，並辯稱該些日記乃係被上訴人自己書寫的散文等語，經核閱上開日記內容，僅足認係被上訴人內心情感之抒發，尚難遽以推定被上訴人必係有外遇，是上訴人此部分主張亦難遽認屬實。
④上訴人主張被上訴人於100年3月21日離家時竊走上訴人
及上訴人之子女之貴重物品乙節，被上訴人否認之，上訴人就此雖對被上訴人提出竊盜告訴，惟業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第7725號為不起訴處分，上訴人不服而聲請再議經發回續行偵查後，又經檢察官以100年度偵續字第173號為不起訴處分，該案件固因上訴人再次聲請再議經發回而續行偵查中，然已可見目前並無明確之證據得證明被上訴人有竊取上訴人及上訴人家人之財物情事，亦經原審依職權調取上開偵查卷宗核閱綦詳，是上訴人執此主張係可歸責於被上訴人致兩造婚姻已難以維繫，自非可採。
⑤上訴人主張被上訴人離家後，上訴人之母親死亡，被上
訴人竟故意不參加上訴人母親之告別式云云，經訊之被上訴人，被上訴人固不否認其未參加上訴人母親之告別式，惟辯稱上訴人母親告別式當天，伊與妹妹由員林搭火車至岡山，並轉搭計程車前往田寮告別式會場時，因交通狀況無法精確掌握，故錯過了上訴人母親之告別式，並非故意不參加之等語，業據被上訴人提出火車票影本4紙為證，堪認被上訴人於當日確有搭車自彰化前往高雄岡山欲參加上訴人母親之告別式，至被上訴人未及時趕上參加上訴人母親之告別式之時間，或可能係被上訴人記錯時間或估算車程錯誤等諸多原因所導致，尚難認被上訴人必係故意不參加上訴人母親之告別式，況若被上訴人有故意不參加上訴人母親之告別式之情，被上訴人又何須大費周章地往返彰化及高雄兩地？是上訴人執此主張被上訴人無心與上訴人維繫婚姻，尚屬率斷。
⑥被上訴人辯稱上訴人有外遇、婚後多次毆打被上訴人等
情，均為上訴人所否認，被上訴人復無法舉證以實其說，是被上訴人此部分抗辯自難信為真實。惟被上訴人辯稱上訴人經常對伊口出惡言，伊曾聲請保護令，經原審於100年5月23日以100年度家護字第143號核發命上訴人不得對被上訴人實施精神上不法侵害之行為、上訴人不得對被上訴人為騷擾之行為、有效期間為1年等內容之通常保護令乙節，業經本院依職權調取上開通常保護令事件卷宗核閱綦詳，上訴人雖稱係被上訴人故意激怒上訴人，致上訴人對被上訴人口出惡言，藉以聲請保護令云云，然據被上訴人於上開通常保護令事件提出之錄音光碟及譯文內容觀之，該錄音光碟及譯文乃係多次錄音所得，且該錄音內容實看不出被上訴人有故意激怒上訴人之言語，是上訴人以之作為其辱罵被上訴人之合理化藉口，自無理由，又觀諸上訴人於錄音中一再指責影射被上訴人有男人、性行為泛濫、私生活不檢等，並不斷辱罵、中傷、詛咒被上訴人，衡情實已對於被上訴人之心理及精神上造成莫大之傷害，被上訴人因難以忍受，故曾多次離家出走，最後更於100年3月21日離家出走迄今，於無法確認上訴人會改善其施暴行為之前，被上訴人不敢回家與上訴人同居，亦不敢讓上訴人知悉其居所，自屬情有可原，是縱使於被上訴人離家後，上訴人曾多次打電話要被上訴人回家同居或設法探尋被上訴人之下落無著，亦難認被上訴人無拒絕與上訴人同居之正當理由。
⑦上訴人就其所主張之事實雖舉證人即其友人 陳國彬 為證
，惟證人陳國彬證稱其所知道兩造之婚姻狀況均係聽自上訴人所言，是證人陳國彬之證述顯係來自上訴人之傳聞證據，自無法以之為有利於上訴人之認定。
⑧綜上調查證據之結果，上訴人所舉各項事由主張係可歸
責於被上訴人致兩造之婚姻難以維持，均非可採，且被上訴人係遭上訴人施暴而離家，被上訴人有拒絕與上訴人同居之正當理由，亦難認被上訴人有惡意遺棄上訴人情事，縱使兩造間有難以維持婚姻之重大事由存在，主要亦係可歸責於上訴人，是揆諸前開規定，上訴人依民法第1052條第1項第5款、第2項之規定，訴請與被上訴人離婚，均無理由，應予駁回。
㈡備位之訴部分：
⑴上訴人先位之訴既無理由，本院應就備位之訴加以審理，先予敘明。
⑵按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不
在此限，民法第1001條定有明文。查上訴人固主張被上訴人於100年3月21日係無故離家出走，依法被上訴人應與上訴人履行同居義務云云，惟被上訴人係遭上訴人施暴而離家，被上訴人有拒絕與上訴人同居之正當理由，已詳如前述，上訴人又稱保護令有效期間為一年，期間屆滿後被上訴人即無不履行同居之正當事由云云，關於本件原審於100年5月23日以100年度家護字第143號核發命上訴人不得對被上訴人實施精神上不法侵害之行為、上訴人不得對被上訴人為騷擾之行為等內容之通常保護令，有效期間固為1年，然夫妻之結合、相處，應立於平等地位，相互維持人格之尊嚴。如前所述，上訴人行為及態度已超出夫妻通常所能忍受之程度，被上訴人因上訴人之前述行為，精神上遭受極大痛苦，至為顯見，是上訴人如欲接被上訴人返家同居，自應一改其向來態度，應尊重被上訴人人格尊嚴，立於夫妻平等之地位，然觀之上訴人於本院審理中一面佯稱願意讓被上訴人返家同居，另一方面則就被上訴人涉犯竊盜案件之不起訴處分，以告訴人之身分多次提起再議之聲請，意欲被上訴人接受刑事刑罰，且就其前揭毆打行為亦無任何道歉或表示悔意之行為，從而兩造夫妻間前因上訴人毆打被上訴人而動搖之婚姻基礎顯難回復，是被上訴人主張有不能同居之正當理由，尚非無據。從而，上訴人依民法第1001條之規定，訴請被上訴人履行同居，為無理由，亦應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第5款、第2項之規定，先位訴請與被上訴人離婚，另依民法第1001條之規定，備位訴請被上訴人履行同居，均為無理由，均應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年8月14日
家事法庭審判長法官黃崑宗
法官蘇重信法官羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月16日
書記官易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。