最高法院93年度台上字第5086號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第5086號刑事判決

裁判日期：民國93年09月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第五０八六號
上訴人丙○○
三在選任辯護人 蔡得謙 律師
何立斌 律師上訴人乙○○
（本案在押，另案借提在台灣台中監獄台中分監執行中）甲○○
現服役右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年七月十四日第二審判決（九十三年度上訴字第二九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第七六一二號、第一二０四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定 陳俊賓 （由原審另案審理）於民國九十二年三月八日晚上十時許，因欲與「天道盟鷹中會」綽號「妹奶」之不詳姓名男子在台中市○○路○○○號「Ｅ｜ＰＯＷＥＲＰＵＢ」附近談判，通知上訴人乙○○、丙○○、甲○○與 張有志 （業經判刑確定）前往助勢。並囑張有志將如原判決附表一及附表五所示之槍枝、子彈、槍管等物帶往現場備用。嗣因雙方於談判時發生爭執，上訴人等與陳俊賓、張有志乃共同基於犯意之聯絡，由上訴人等與張有志分配前述槍枝及子彈，持以與對方對峙（其中張有志持以色列制式「沙漠之鷹」手槍、乙○○持改造之仿貝瑞塔玩具手槍、丙○○持仿造 烏玆 衝鋒槍、甲○○持制式三五七左輪手槍，並均裝填子彈）。惟並未發生械鬥。張有志乃將上述槍枝、子彈及槍管等物收回並帶往其住處繼續藏放。惟乙○○仍未終止其持有槍枝、子彈之犯意，於九十二年四月初（某日）由張有志、陳俊賓交付如原判決附表五所示之槍枝、子彈，經其持回放在台中市○區○○○街○○○巷○○號十二樓之二號住處廚房之天花板上。嗣經警方於九十二年四月七日晚上七時許至八時許，分別在乙○○前揭住處，及台中市○○區○○路一段和成巷十二號張有志之住處，查獲如原判決附表五及附表一所示之槍枝、彈匣、子彈及槍管等情。因而撤銷第一審對於丙○○、乙○○科刑，及諭知甲○○無罪之判決，改判均依想像競合犯關係從一重論處上訴人等共同未經許可持有衝鋒槍、手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一項規定關於告知犯罪嫌疑、罪名及罪名變更之規定，乃被告在刑事訴訟上受告知之權利，旨在使被告能充分及適時行使防禦權，俾能避免突襲性裁判，以維護程序之公正。否則，如於辯論終結後，逕行變更或擴張起訴法條及罪名而為判決，無異剝奪被告之正當防禦權，影響於審判程序之公正，其所踐行之訴訟程序即屬違法。查本件檢察官起訴意旨指丙○○、乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故「寄藏」手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可無故「寄藏」子彈罪嫌；甲○○涉犯同條例第七條第四項之未經許可無故「持有」手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可無故「持有」子彈罪嫌。原判決對於上訴人丙○○、乙○○、甲○○均併論以同條例第七條第四項之未經許可無故持有衝鋒槍、手槍罪、同條例第十一條第四項之未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪、同條例第十二條第四項之未經許可無故持有子彈罪，及同條例第十三條第四項未經許可無故持有槍砲之主要組成零件罪，並以所犯上開各罪間均具有想像競合犯關係，而從一重論以同條例第七條第四項之未經許可無故持有衝鋒槍、手槍罪。是原審判決顯有變更及擴張起訴法條及罪名而為判決之情形。但並未依前揭規定於審判期日或之前踐行告知罪名變更及擴張之程序，有原審訊問筆錄、準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第二十四頁、第六十一頁、第七十三頁、第九十五頁、第一二五頁、第一三八頁、第一七四頁）。依上規定及說明，其所踐行之訴訟程序自屬違法。㈡、本件起訴意旨指上訴人等未經許可持有及寄藏之槍枝中，其中一支為「制式貝瑞塔手槍」，因認丙○○、乙○○此部分所為係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故「寄藏」制式手槍罪，甲○○此部分所為係涉犯同條項之未經許可無故「持有」制式手槍罪嫌。原判決認該手槍係「ＢＥＲＥＴＴＡ（即貝瑞塔）廠Ｍ九型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管改造而成之改造手槍」（即原判決附表五編號三所示之改造手槍），而就上訴人等此部分所為均改依同條例第十一條第四項之未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪論科，但並未說明此部分應否變更法條，亦未引用刑事訴訟法第三百條，以作為其變更法條改判之依據，難謂無判決不適用法則及理由不備之違誤。又本件起訴書並未記載上訴人等有共同未經許可持有如原判決附表一編號四所示之「槍枝之主要組成零件預備槍管二枝（支）」之事實，原判決認定上訴人等均有該項犯罪事實，並就此部分併論以同條例第十三條第四項之未經許可無故持有槍砲之主要組成零件罪。但並未說明其何以得就上開未經起訴之事實一併加以審判之理由，亦嫌理由不備。㈢、原判決認定乙○○於九十二年三月八日與丙○○、甲○○、張有志等人共同持有如原判決附表一及附表五所示之槍枝、子彈後，因未發生械鬥，乃由張有志將上開槍枝、子彈收回並帶往住處繼續藏放。惟乙○○仍未終止其持有槍枝、子彈之犯意，於同年四月初（某日），由張有志、陳俊賓交付如原判決附表五所示之槍枝、子彈經其持回放在其住處廚房之天花板上等情，認乙○○上開二次未經許可無故持有槍枝、子彈之行為，係出於單一之犯意，而非出於概括或各別之犯意。惟並未於說明其憑以認定乙○○上開二次未經許可無故持有槍枝、子彈之行為，均係出於單一犯意之證據及理由，已嫌理由不備。且依原判決之認定，乙○○於九十二年三月八日與丙○○等人共同持有上述槍枝、子彈之目的，係欲以此與綽號「妹奶」者對峙，嗣因未發生械鬥，而由張有志將上開槍枝、子彈帶回住處藏放。此際，乙○○既已不再持有上述槍枝及子彈，而雙方對峙之局面亦不復存在，何以乙○○仍未終止其持有上開槍枝、子彈之犯意，而猶持續至同年四月初（某日）張有志、陳俊賓再將原判決附表五所示之槍枝、子彈交付予伊之時？究竟其原因何在？此與判斷乙○○上開二次未經許可無故持有槍枝、子彈之行為究應論以單純一罪或數罪攸關。原審對此未詳加根究釐清，亦未於理由內對此加以剖析論敘明白，遽論以未經許可無故持有衝鋒槍、手槍單純一罪，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈣、原判決主文第三項諭示上訴人等共同未經許可「持有」衝鋒槍、手槍之罪名。但其理由內卻說明「乙○○、丙○○、甲○○同時以一行為『持有』衝鋒槍、手槍、可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲、子彈、槍砲之主要組零件，亦係以一行為同時觸犯未經許可『寄藏』衝鋒槍、手槍罪、未經許可『寄藏』可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，未經許可『寄藏』子彈罪，及未經許可『寄藏』槍砲之主要組成零件罪，亦應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可『寄藏』衝鋒槍、手槍罪處斷」云云（見原判決第十六頁第二行至第六行）。其主文之諭示與理由之說明，彼此不相一致，自有理由矛盾之違誤。又依原判決主文第三段內諭示「扣案如附表一、五所示之槍枝、槍枝主要組成零件，及子彈（除鑑定試射耗用者外）均沒收」等語觀之，其宣告沒收之範圍似未包括原判決附表一編號二所示之「手槍彈匣二個」在內。但其理由卻說明「扣案如附表一、二、三、四、五所示之物，除於鑑定時試射耗用之子彈已喪失效能，而失其違禁物之性質外，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收」云云（見原判決第十七頁第九行至第十一行）。似又謂原判決附表一編號二所示之「手槍彈匣二個」亦在宣告沒收之列，其主文之記載，亦與理由之說明互相齟齬。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年九月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月日
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