最高法院93年度台上字第5126號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第5126號刑事判決

裁判日期：民國93年09月30日

裁判案由：違反著作權法

最高法院刑事判決九十三年度台上字第五一二六號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第六九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第八八一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定：上訴人乙○○曾因妨害投票案件，經福建高等法院金門分院判處有期徒刑三月，緩刑四年確定（不構成累犯）。其與上訴人甲○○及綽號「阿○」之不詳姓名、年籍成年男子、林○義、葉○說（林○義、葉○說業分別經第一審及原審判刑確定）均明知如原判決附表一所示影片及如原判決附表二所示歌曲，均係他人享有著作財產權之視聽及音樂著作，且亦知悉綽號「阿○」所交付供重製用之光碟片中，部分為內容含有男女裸露性器、口交及性交動作等畫面，在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者，渠等仍共同基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，並以之為常業暨意圖散布而製造猥褻之影音光碟片並加以販賣之概括犯意聯絡，未經上開影片、歌曲視聽及音樂著作之著作財產權人同意，由綽號「阿○」提供氣壓式印刷機、網版、油墨、燒錄機、光碟片外標封面、貼紙、空白光碟片、光碟片空盒暨他人享有著作財產權之視聽及音樂著作之光碟片、含猥褻內容之影音光碟片等物，以台北縣三重市○○○街○○○巷○號甲○○租居處為從事影音光碟片、音樂光碟片及猥褻之影音光碟片重製、包裝之場所，而由甲○○自民國九十一年九月底起，先在該處連續以燒錄機、空白光碟片加以非法重製。並分別自九十一年十月間、九十二年四月起僱用林○義、乙○○，其等工作內容含燒錄（即重製）及包裝光碟片，每片代價各為新台幣（下同）０‧六元，另自九十二年三月間起僱用葉○說，其工作內容為包裝光碟片，每片代價為０‧七元，彼等於重製、包裝完成後，再由甲○○依綽號「阿○」之指示，將該等非法重製之音樂光碟片、影音光碟片及猥褻之影音光碟片交由貨運行運送而販賣予不特定之人，綽號「阿○」則以每片一‧五元之代價支付酬勞予甲○○，而甲○○、林○義、乙○○、葉○說及綽號「阿○」乃均以此等方法侵害他人著作財產權，並恃以維生而以此為常業。迨至九十二年四月二十四日十時十分許，在上址為警查獲等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之不當科刑判決，依牽連犯、想像競合犯從一重改判仍論處乙○○共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決對於被告有利之證據不予採納，復未說明其理由，於法自屬有違。原判決認定乙○○以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪，無非以甲○○於警局詢問及第一審審理時均供稱：伊僱用乙○○負責盜版、猥褻光碟片之燒錄或包裝工作等語，另林○義、葉○說於警詢中亦均供稱：乙○○與伊等一起負責盜版或猥褻光碟片之燒錄或包裝工作等語，且乙○○於檢察官偵查及第一審審理時亦供承其於案發時並無工作，又其與甲○○等人重製、販賣之盜版、猥褻光碟片之規模龐大，為其論據（見原判決第六頁第六行、第十四行、第十五行、第七頁第二行、第十二行、第八頁第二行、第三行、第十頁第十一行至第十一頁第一行）。但刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，亦即恃犯罪以維生者而言。乙○○於警局初詢時即已供稱：「（你約自何時開始從事包裝及燒錄盜版音樂光碟及盜版影音光碟？）約從九十二年四月十二日左右開始」、「（包裝及燒錄盜版音樂光碟及盜版影音光碟代價多少？一個月多少錢？）包裝及燒錄盜版光碟的代價一部片六角，目前因為還沒領錢所以不知道」等語（見警卷第四十八頁），旋其於檢察官偵查中又稱：「（何時在該處工作？）九十二年四月十二日」、「（月薪？）未領過」、「我是甲○○的表哥，九十二年四月十二日北上找工作暫住在他的租屋處，看他在忙我就幫他忙……」等語（見偵字第八八一三號卷第三頁反面、第四頁反面、第二十頁反面），嗣於第一審及原審審理中更稱：「我是來台北找工作，暫時住在甲○○那裡，白天出去找工作，回來的時候看到他有一些工作，他叫我幫他包裝幾次……」、「我上來台北找工作，甲○○叫我幫忙他，是從四月份開始，幫他做了三、四天……甲○○說包裝壹片七毛錢，但因為我都住在他那裡，所以我還沒有拿錢」、「我只有做幾天而已。平常也有在找工作。甲○○要出貨沒有人包裝，才叫我幫忙」、「因為我住在那裡，所以他比較忙時就幫忙他，他說要算工資我說不用」、「我沒有受僱甲○○，沒有領他的薪水，我因為從南部上來找工作順便玩，住在甲○○租的地方，有時候他忙，叫我幫忙一下，代為包裝，前後沒有做幾次」等語（見第一審卷第三十九頁、第六十六頁、第六十七頁、第一三四頁；原審卷第一０一頁），核與甲○○於原審準備程序調查時所供：「乙○○的部分，是從南部上來，沒有工作，住在我那邊，有時候我在忙，請他幫忙，要算錢給他，他說不要」等語（見原審卷第一０三頁），大致相符，且原判決事實欄亦認甲○○係自九十二年四月間起僱用乙○○，隨後即於同年月二十四日為警查獲。苟乙○○、甲○○前開供述無訛，則乙○○既因至台北找工作，而暫時住在甲○○租屋處，嗣雖仍繼續尋找工作，但見甲○○要出貨甚忙，才予幫忙，且尚未取得工資，又僅做十餘天即為警查獲，能否認其即有恃包裝及燒錄盜版音樂、影音光碟片而販賣予不特定人以維生之犯行，即值詳予研求。原判決對前述攸關乙○○有無以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業犯行等有利於乙○○之辯解及證據，未說明不予採信之理由，顯有理由不備之違法。㈡、卷查乙○○之選任辯護人於原審審理中已具狀辯稱：乙○○於九十二年六月二十五日檢察官偵查中，雖曾供承伊是甲○○之表哥，伊於九十二年四月十二日北上找工作，乃暫住在甲○○之租屋處，因見甲○○在忙，伊就幫他忙，甲○○給伊工資一片０‧六元，每天可做六百至一千片不等等語，但乙○○當庭亦向檢察官強調伊並不同意支薪，且從未向甲○○收取任何費用，只是單純礙於情面而協助甲○○，並無以盜版光碟為常業之意思，但該次訊問筆錄卻未記載這些辯詞，顯係漏記，是第一審認定乙○○應負常業罪責，容有誤會等情（見原審卷第一三四頁、第一三五頁）。原審未調取該庭期之乙○○訊問錄音帶，俾查明乙○○是否確有此項攸關其有無常業意思之供述，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。乙○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄四說明不另為無罪諭知部分，檢察官係依實質上一罪關係起訴，基於審判不可分則，併予發回。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決有前述理由一乙○○部分所敘應撤銷發回更審之原因，故有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於甲○○部分之不當科刑判決，依牽連犯、想像競合犯從一重改判仍論處甲○○共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由，經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。甲○○上訴意旨，對於原審關於其之部分所為證據憑信力之判斷，有何應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之情形，並未依據卷內證據資料，具體指摘，漫謂原判決違法云云，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月五日
Ｋ