裁判字號：最高法院93年台上字第5122號刑事判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五一二二號
上訴人甲○○
（另案在台灣雲林監獄執行）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十二月三日第二審判決（九十二年度上訴字第一○○五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第一六八九號、九十一年度偵緝字第四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因及安非他命分別屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款及第二款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、施用、轉讓、意圖販賣而持有、販賣。㈠、基於營利之犯意，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命；⒈於民國九十年八月初某日，在嘉義市○○路，向綽號「 阿輝 」之不詳姓名成年男子，以新台幣（下同）三十萬元之代價，一次購入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，將部分毒品供己施用（施用部分另案審理），其餘海洛因及安非他命毒品，則萌販賣以營利之犯意，將之分裝成小袋意圖零售營利而持有之，惟未及出售，即於同年月十五日下午五時三十分許，在嘉義市○○街○○○號五樓五○七室為警查獲，並扣得如原判決附表一編號１至６所示之毒品海洛因二十九包（合計淨重一九○．○二公克，包裝重一六．四一公克）、安非他命三十二包（合計淨重八五七．四一公克，包裝重二六．三一公克，驗餘重八五三．六九公克），其所有供意圖販賣毒品而持有所用之夾鏈袋一大包、研磨機一台、彈簧秤一台、計算機一台（以上毒品及分裝工具均於另案沒收銷燬或發還上訴人）。⒉復於九十一年二月間某日，在雲林縣二崙鄉二崙國小前，向綽號「阿發」之成年男子，以二十萬元代價，同時買入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，將部分毒品供自己施用（施用部分另案審理），嗣因數量多，乃起將其餘部分之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命販售圖利之犯意，並以其所有之電子秤、計算機、分裝袋、分裝用湯匙、分裝用吸管等物，供秤重、分裝海洛因及安非他命為小袋而持有之，惟未及出售，即於同年四月二十二日下午一時三十分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路二十三之三號為警查獲，並扣得如原判決附表二編號１至８之毒品海洛因八包（合計淨重一○二．四三公克，包裝重五．七二公克）、安非他命二十三包（合計淨重三
九九．一六公克，包裝重十九．五公克，驗餘重三九五．○二公克），其所有供意圖販賣毒品而持有所用之電子秤一台、計算機一台、分裝袋三百零五個、分裝用湯匙一根，暨含安非他命成分之分裝用吸管一根、含海洛因成分之殘渣袋五個。㈡、上訴人分別基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，⒈自九十年十一月間某日起至九十一年四月十七日止，先後在雲林縣○○鄉○○村○○路二十三之三號租屋處或雲林縣二崙鄉道路旁，無償轉讓第一級毒品海洛因最少十次與 廖鴻文 施用；又自九十一年農曆過年後及九十一年四月二十一日，先後二次，在雲林縣○○鄉○○村○○路二十三之三號租屋處，無償轉讓第一級毒品海洛因與 林朝 專施用。⒉自九十一年農曆過年後，至九十一年四月二十一日止，先後在雲林縣○○鄉○○村○○路二十三之三號租屋處，無償轉讓第二級毒品安非他命最少五次與 林朝專 施用。嗣於九十一年四月二十二日下午一時三十一分許，為警查獲上訴人意圖販賣而持有第一、二級毒品時，廖鴻文、林朝專二人亦在現場，而循線查知上情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品（二罪）（累犯）、連續轉讓第一級毒品（累犯）、連續轉讓第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指以意圖販賣而販入以外之原因持有毒品後始起意意圖販賣者，迥然不同，因此上訴人以意圖販賣而販入以外之原因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其後始起意圖營利之目的而持有該海洛因、安非他命，此意思要件之變更，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實記載「一次購入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，將部分毒品供己施用，其餘海洛因及安非他命毒品，則萌販賣以營利之犯意，將之分裝成小袋意圖零售營利而持有之」（第一次）、「同時買入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，將部分毒品供自己施用，嗣因數量多，乃起將其餘部分之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命販售圖利之犯意，並以其所有之電子秤……等物，供秤重、分裝海洛因及安非他命為小袋而持有之」（第二次），對於上訴人究係基於如何原因向綽號「阿輝」「 阿華 」購入海洛因、安非他命，又於何時於何地變更單純持有為意圖販賣而持有之犯意？均未明白認定，詳細記載，致事實尚欠明確，自不足為適用法律之依據。又原判決理由以被查扣之毒品數量多、純度高，有秤重、分裝、研磨之機具，一般人施用頻率，認二次查獲之毒品非僅供上訴人施用，固非無據。惟上訴人並非第一次施用毒品，其施用之頻率、毒品購入之數量，上訴人早已知悉，而上開器具果如原判決認定係供販賣分裝之用，於上訴人購入毒品之時與變更犯意時並無不同，原判決究係依何證據或上訴人之客觀行為認定上訴人變更犯意？再依原判決認定上訴人於九十年八月十五日被查獲時早已變更犯意為意圖販賣而持有毒品，嗣經棄保經通緝，又購入大量純度高之海洛因、安非他命，同時持有供販賣分裝之器具，並已完成部分分裝，何以仍為購入之初係單純持有，嗣方變更為意圖販賣而持有，原判決未進一步釐清，並敘明心證理由，自有判決理由不備之違法。㈡、按毒品危害防制條例第十七條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條、第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，則施用或販賣第一、二級毒品之人，如供出毒品來源因而破獲者，既得藉以邀求 寬典 減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。本件原判決雖以證人廖鴻文、林朝專於警、偵訊之供證作為上訴人轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之論據，惟上訴人始終否認有轉讓毒品予彼等施用，且原判決認定上訴人無償轉讓毒品之次數不下十次，以毒品之昂貴價格，上訴人何以願意無償轉讓供予他人施用？又轉讓之數量如何？均未見原審詳予調查。原判決事實認定上訴人轉讓第一級毒品海洛因予廖鴻文之時間為九十年十一月間某日起至九十一年四月十七日止，然廖鴻文於九十年十二月十四日施用毒品為警查獲，經台灣雲林地方法院檢察署聲請觀察勒戒（九十年度聲觀字第六九○號、九十年度觀執字第六五八號），於九十一年一月九日不起訴處分（九十年度毒偵字第一七○四號），則於上開時間，廖鴻文執行觀察勒戒中，上訴人有無可能轉讓毒品與廖鴻文？又依原判決記載，上訴人第一次係於九十年八月初購入毒品，已於同年八月十五日為警查獲，其第二次則係於九十一年二月間購入毒品，則原判決認定上訴人於九十年十一月間某日起至九十一年二月上訴人所轉讓之毒品來源為何？又與本件事實欄所載九十一年四月二十二日扣案毒品之來源是否相同？證人廖鴻文曾於警詢供述其幫上訴人介紹對象交易，上訴人方提供毒品與伊施用（見第二○六一四號警卷第六頁第六行），而依原判決所認定轉讓時間前後接近半年，廖鴻文所提供之對象為何人？是否足以構成上訴人轉讓毒品之誘因？再，原判決認定上訴人於九十一年二月（農曆年後）及同年四月二十一日各轉讓海洛因一次與證人林朝專，如上述認定無誤，何以林朝專被查獲採取尿液檢驗，僅因施用第二級毒品而送觀察勒戒（見偵字第一六八九號卷第一三三頁｜台灣雲林地方法院九十一年度毒聲字第三六二號裁定）？原審對於與事實認定齟齬卷內上開資料均未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，僅以證人廖鴻文、林朝專之陳述作為判斷之基礎，自不足以昭信服，亦難謂無調查未盡及判決理由欠備之違法。㈢、原判決以上訴人長達四年施用毒品之習性，推論上訴人每次施用毒品之份量可憑肉眼及手感判定，進而認無須使用電子磅秤，作為電子磅秤係供意圖販賣所用之器具；然上訴人施用毒品之方式究係注射施打、吸食、服用、或以抽煙方式為之？而毒品之純度不一，關係抵癮使用數量，原審未進一步調查，逕論上訴人可憑肉眼手感判定每次施用數量，自有調查未盡之可議；再原判決以被查獲（九十一年四月二十二日）後至九十二年一月二十四日間繼續施用毒品併為上開認定之基礎，亦有時間錯置之齟齬，與證據法則難謂適合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年九月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月七日
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