裁判字號：最高法院95年台上字第952號刑事判決
裁判日期：民國95年02月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第九五二號
上訴人甲○○
30號選任辯護人 黃綉鈴 律師上訴人乙○○
巷31上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月八日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第二四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年偵字第七六一二、一二０四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○未經許可，持有衝鋒槍、手槍犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分所為科刑之判決，改判論處乙○○共同連續未經許可持有衝鋒槍、手槍罪刑；論處甲○○共同未經許可持有衝鋒槍、手槍罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。甲○○上訴意旨略以：警詢時，因警方告知其餘共犯均已坦承犯行，其若不承認，將予羈押，故其警詢中之自白，係遭警以不正方法取供，嗣偵訊時，因恐遭羈押，乃承警詢之自白，繼承認持槍犯行，實非出於自由意志，歷審中屢以此為辯，惟原審僅傳訊負責偵查之警員，並以共犯 曾贊元 、 張有志 警詢時間較之為晚，而不採信其辯解，然警員就警詢中有無不當取供一事，有利害關係，證言本難期公正，而曾贊元警詢筆錄係遵警指示所為，原判決據為不利於上訴人二人之判斷，認事用法顯違經驗法則，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；共同被告張有志、曾贊元及乙○○於警詢、偵查，甚至審理中之供述，均非經依證人之身分具結所為，且未進行交互詰問之合法調查程序，不當剝奪上訴人二人之詰問權，應無證據能力，縱事後於法院審理中，曾以證人身分作證並經交互詰問，亦無從補正其證據能力欠缺之瑕疵，原審據為上訴人二人有罪之證據，顯屬違背法令；本件其之自白縱認得為證據，仍應有其他合法之補強證據，惟原判決所引上開其他共同被告之自白，既未經合法調查，且係出於不正方法取供，此外扣得之槍枝非於其住處查獲，亦無其指紋，案發當天之錄影帶亦無法證明其在場參與，原判決逕為有罪之判決，亦屬違背法令；原判決事實記載 陳俊賓 於民國九十二年三月八日晚上十時許，為與人談判，囑張有志攜所寄藏之原判決附表一、二所示槍彈及槍枝主要零件等物，與其等同往助勢，但判決理由所引張有志於警詢之證詞，卻稱該附表一所示物品，係陳俊賓於九十二年三月中旬交其保管，有關時間之事實與理由不相一致，顯有判決理由矛盾之違法。乙○○上訴意旨則以：原判決附表一所示仿造 烏茲 衝鋒槍，依卷附之內政部警政署鑑定報告既謂該槍結構及組裝精密度均較原廠槍枝明顯粗糙，卻又認具有與原廠槍枝近似之致傷能力，要屬臆測，該槍有無殺傷力，仍不明確，原判決據為論罪科刑之基礎，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法；原判決認定警方係於九十二年四月十七日晚上七時許，於其住處查獲槍彈並予逮捕，斯時張有志尚未遭查獲，然張有志於原審供稱其係於九十二年四月七日下午四、五時許，即為警查獲，原判決此部分認定有理由矛盾之違法；其曾聲請傳訊查獲槍彈處所之屋主，以證明該處為曾贊元住處，原審未予傳訊，亦有應調查之證據未查之違背法令；其前自承持有槍械，實係受曾贊元之託，以新台幣二百萬元代價為 曾某 頂罪，嗣曾贊元經判刑確定因而拒絕付款，乃提出上揭自承犯罪係為曾某頂罪之辯解，原審對此有利之證據，卻以其竟遲至原審始辯稱替人頂罪，有違常理為由，不予採納，有理由矛盾及證據調查未盡之違法各云云。惟查原判決係以甲○○於偵查中之自白，資為認定其共同非法持有槍械論據之一，並未援引其於警詢之自白為判決基礎。而偵查中，檢察官固聲請羈押甲○○，但經法院駁回。況依卷附之人犯解送報告書與各次偵查筆錄所示，甲○○於九十二年四月八日經移送檢方偵查之初，即選任辯護人，當日及嗣多次偵訊，辯護人始終到場，九十二年七月九日，甲○○在辯護人陪同下，猶陳明其僅曾於EPOWERPUB持槍一次，苟甲○○於警詢時，曾受非法取供而為不實之自白，於偵查中既已選任辯護人協助進行訴訟，衡情必將遭警非法取供，實未參與犯行等有利事證，和盤托出，絕無僅因其曾於警詢中自白，即於偵查中繼為對己不利之不實自白，致失其選任辯護人協助為訴訟上防禦之本意，原判決理由二－（六）以觀偵訊甲○○過程，實難認其所執偵查中因恐遭羈押始承前於警詢之自白，再度承認犯罪之辯解為真實，而不予採信，此項論斷並無悖於經驗法則。至甲○○警詢中之自白，原判決既未引用，其對該警詢自白任意性所為論斷，即於判決結果並無影響，自不能執為合法之第三審上訴理由。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然此傳聞法則之規定，係於九十二年二月六日始經修正公布，依刑事訴訟法施行法第七條之二規定，自同年九月一日起施行。且具共犯關係之共同被告，依上開修正前之同法第一百八十六條第三款規定，本即不得令其具結，修正時，始將該款刪除而有具結之義務。該修正公布之規定施行前，與甲○○同案之被告乙○○、曾贊元及張有志，分別於警詢、偵查及第一審所為關於甲○○共同持槍助勢之供述，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，該修正刑事訴訟法施行前依法定程序所為之供證，其效力不受影響，亦即並不因上開傳聞法則規定之施行，而認其無證據能力。又該等供證於陳述當時，雖未經具結並踐行交互詰問之調查程序，嗣於原審第一次及第二次更審，均已傳喚共同被告張有志、乙○○及曾贊元到庭以證人身分具結作證，並行交互詰問，踐行人證之法定調查程序。原判決理由除對該等共同被告之供證係依陳述當時有效之法定程序所為，應有證據能力，詳為說明外，並已就該等共同被告嗣於原審第一次更審及原審審理時所為供證，如何係屬事後迴護上訴人之詞，不足採信，論述其指駁之理由甚詳。甲○○上訴意旨以原判決採信未經合法調查之上開共同被告對其不利之供證，卻捨彼等嗣於審理中經合法調查之陳述不採，指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再原判決引為認定甲○○共同非法持有槍械之論據，除甲○○偵查中之自白外，並包括張有志於警詢、偵查、第一審及乙○○、曾贊元於偵查、原審之供詞，但未及於乙○○、曾贊元於警詢中之陳述，其理由就張有志所執遭警刑求之抗辯，已詳加敘明如何不足採信，且對扣案槍枝非於甲○○住處查獲、未鑑驗槍上有甲○○指紋及於案發現場拍攝之錄影帶上持槍之人無法辨識等各情，亦指明縱不能據為不利之犯罪證據，仍無從因而為有利於甲○○之認定，核亦無上訴意旨所指摘單以甲○○之自白及引用乙○○、曾贊元於警詢中遭非法取供之陳述即認定犯罪之違法。甲○○上訴意旨，對原審已加調查審酌並於判決內論列之事項，重為爭辯，且為單純事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。復查原判決係就甲○○之自白與共同被告張有志、曾贊元及乙○○先後多次供述，予以綜合考量，乃認甲○○確有共同非法持槍之犯行，並非徒憑張有志於警詢中所為如原判決附表一所示槍枝等物係綽號「大賓」者於九十二年三月交其保管之供詞為唯一證據，縱原判決所引該供述中之「九十二年三月」，依筆錄記載係指「九十二年三月中旬左右」，致與原判決所認上訴人二人等分持該槍械為人助勢之日期稍有出入而有微疵，然對判決本旨並不生影響，仍不得執為第三審上訴之理由。內政部警政署刑事警察局就原判決附表一所示仿造烏茲衝鋒槍鑑定結果，認其槍枝結構及組裝精密度雖均較原廠製造者明顯粗糙，但具有相近似之致傷能力，同時說明所謂致傷能力，係指子彈擊發後彈頭在生物體組織中之軌跡、行為和造成傷害之程度，其影響因素有彈頭功能、形狀、材質與結構及被射組織之密度、強度、彈性等，與子彈射程、命中精準度則無相關聯，是其槍枝結構及組裝精密度雖較原廠明顯粗糙，但既與原廠槍枝具有擊發相同規格子彈之功能，可射擊相同動能子彈，應具有與原廠槍枝相近似之致傷能力等語，已本其專業，就其鑑定結果，說明其所憑之理由，絕非上訴意旨所指僅屬臆測。原判決復依卷附搜索、扣押筆錄及張有志、乙○○與曾贊元警詢筆錄之記載，認乙○○為警查獲之時間與曾贊元警詢之時間均早於張有志，彼等二人既已先自白與甲○○共同持槍與人對峙，警方實無必要依賴張有志在後之指訴，因而未採納張有志所謂遭警刑求之辯解。此項論斷，亦與證據法則無違。至張有志於原審就其遭逮捕之時間，雖謂可能係九十二年四月七日下午四、五時許云云，但本件查獲經過，據移送報告載明警方係於九十二年四月七日晚上七時，先於乙○○住處查獲其所持槍彈，始循線查得張有志，張有志上開所陳，顯與卷附事證不符，原判決未予採信，亦無違誤。上訴意旨據以指原判決理由矛盾，難謂為適法之第三審上訴理由。末查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法。原判決已依其調查所得，於理由二－（五）３說明警方查獲原判決附表二所示槍彈等物品之處所，既據乙○○多次自承及證人 呂惠琦 、 吳宛蓉 一致陳稱係乙○○住所，即無再另行傳訊該屋主之必要；另於理由二－（五），亦就乙○○提出所謂係曾贊元親書之商議頂替情節之信紙，如何不足採信，乙○○所為其自白本件犯行係為曾贊元頂罪之辯解，純屬事後卸責，詳為論述，核均無上訴意旨所指證據調查未盡及理由矛盾之違法。其餘上訴意旨，俱係對原審採證、認事及證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，皆非合法第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人二人之上訴皆為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年二月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月三日
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