裁判字號：最高法院99年台非字第258號刑事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二五八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告公共危險等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月十一日第二審確定判決（九十九年度上訴字第二六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一一七一六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，由台灣高等法院高雄分院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第六款分別定有明文。上開所稱『除有特別規定』，包括同法第三百七十一條『被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。』之規定。其中所謂『合法傳喚』，被告如係在監獄之人，依同法第五十六條第二項規定，應囑託該監獄長官為送達，且於傳喚時，應依同法第七十三條通知該監獄長官，並開立提票提訊，始為適法。又所稱『無正當之理由不到庭』，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。如被告確在繫屬法院之監所羈押，該法院僅發給傳票，臨期不予簽提，致被告事實上不能到庭應訊，即不得謂其不到庭為無正當之理由，此亦有最高法院二十九年上字第二三二四號、三十年上字第二○二○號判例可資參考。二、查被告甲○○係於民國九十九年一月四日入台灣高雄女子監獄執行違背安全駕駛案，刑期屆滿日為九十九年二月十九日。接續執行詐欺罪有期徒刑五月，刑期自九十九年二月二十日起至九十九年七月十九日止，有台灣高等法院被告前科紀錄表附原審卷可稽（九十九年度上訴字第二六九號刑事卷宗第十五頁反面、第十六頁參照），迄今仍在監獄執行中，亦有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表可按（隨文檢送），足見被告在九十九年三月間送達審理傳票及九十九年四月二十七日審判期日，均因另案在台灣高雄女子監獄執行中，揆諸前引規定及說明，原審送達審理傳票，應依法囑託該監獄長官為之，並於審判期日通知該監獄長官，同時簽立提票提訊，始為合法。詎原審竟將九十九年四月二十七日原審傳票一件向高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號為送達，由被告之父 劉振源 收受（見同上原審卷第二九頁），審判期日亦未簽提被告應訊，有九十九年四月二十七日審判筆錄附卷可稽（同上卷宗第四一頁至第四九頁參照），足證被告並未經合法傳喚，其不到庭不得謂無正當之理由，原判決自不得依刑事訴訟法第三百七十一條為一造辯論判決，詎仍依該條為一造缺席判決，將無罪部分撤銷改判有期徒刑一年四月，嚴重影響被告防禦權之行使，應有判決不適用同法第三百七十九條第六款規定及適用同法第三百七十一條不當之違誤。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令；又刑事訴訟法第三百七十一條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。惟第二審法院得不待被告之陳述逕行判決，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為要件。查被告甲○○因公共危險等案件，經台灣高雄地方法院九十八年度訴字第七五五號刑事判決，就被訴放火燒燬現供人使用住宅部分，諭知無罪，就恐嚇危害安全部分，則判處有期徒刑四月。檢察官不服提起上訴，經原審九十九年度上訴字第二六九號審理。原審九十九年四月二十七日上午九時三十分審理期日之傳票，固於同年三月十日送達於被告之住所地高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號。惟被告在審理期日前，已另因違背安全駕駛致交通危險及詐欺等案分別經判處拘役五十五日、有期徒刑五月確定，並於九十九年一月四日入台灣高雄女子監獄接續執行，同年七月十九日期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表之入出監資料及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表在卷可稽。原審未於審判期日前將應送達於被告之審判期日傳票囑託上開監獄長官送達，亦未於審判期日提解被告到庭，則被告未到庭陳述，係因在監服刑自由受拘束所致，難謂無正當理由。原審不待被告到庭陳述，逕行判決，其判決前之訴訟程序違背被告防禦權之保障規定，致有依法不應判決而判決之違誤，顯然於判決有影響，依前開說明，自屬判決違背法令，且不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，為維護被告之審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如
主文。中華民國九十九年九月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十日
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