裁判字號：最高法院99年台上字第5772號刑事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五七七二號上訴人甲○○○選任辯護人 邱江隆 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月二日第二審判決（九十七年度上訴字第一六二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二一九二一、二五一０四、二六三五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○○有如其事實欄所載之圖利容留性交犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於上訴人辯稱已於民國九十六年五月十六日將「○○美容名店」盤讓予黃洪○○，案發時非其經營云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯圖利容留性交罪刑。由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：原判決以卷附營利事業登記證推測其為「○○美容名店」負責人，採證違法；對卷附財政部高雄市國稅局新興稽徵所關於申請變更登記之函文未說明不予採納之理由，又未傳喚證人林○○、吳○○、林○○及查獲本案警員釐清事實，有判決理由不備及證據調查未盡之違誤；其前於九十六年四月間遭查獲之事實，業經另案判刑確定執行完畢，原判決於本案犯罪事實再為審認，並執為撤銷第一審判決之理由，自非適法等語。惟查：
㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑證人林○○、同案被告林○○、陳○○（均經判處罪刑確定）分別於警詢、偵審之證詞，佐以扣案臨檢燈遙控器等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，證人吳○○、黃洪○○分別於警詢、原審關於未與客人從事性交易，上訴人非「○○美容名店」負責人等證詞，如何不足為上訴人有利之認定，於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法，未同時說明與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。原判決並未認定上訴人自九十六年四月間起即有圖利容留性交犯行，亦未以卷附營利事業登記證為論罪之證據，上訴意旨以此指摘原判決違法，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘，原判決因而以第一審判決認定之事實有違誤撤銷該判決，無違法可言。㈡、證人林○○於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問（見第一審卷第五二頁以下筆錄），已確實保障上訴人之對質詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於原審已表示捨棄傳喚詰問證人吳○○、林○○（見原審卷第三四、三五頁），於辯論終結前，亦未聲請調查上訴意旨所載各證人有如何待調查之事項（同上卷第三一頁以下、第四八頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，並詢問「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「沒有」（同上卷第五七頁）。顯已認無傳喚調查詰問之必要，於上訴本院時，始主張原判決有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為否認犯罪之事實爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年九月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十一日
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